臺灣士林地方法院民事-SLDV,100,重訴,349,20121205,1

臺灣士林地方法院民事判決 100年度重訴字第349號
原 告 陸大衛
訴訟代理人 高宏文律師
上一人之
複代理人 彭勤懿律師
吳品儀
被 告 大鵬灣國際開發股份有限公司
法定代理人 沈中平
訴訟代理人 周春米律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國101 年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有如附表所示不動產之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

一、原告起訴主張：

（一）原告為訴外人社團法人中華民國超輕飛行發展協會（下稱飛行協會）之會員，飛行協會為推廣超輕飛行之活動，決定於屏東縣大鵬灣設立飛行場，經營輕航機業務，於民國（下同）98年6 月間與被告簽訂大鵬灣飛行俱樂部營運合約書（下稱系爭契約），約定雙方共同經營前開飛行場，營運輕航機業務，系爭契約第5條第3款約定，飛行協會於簽約1 個月內，應提供被告新台幣（下同）650 萬元之履約保證，當時飛行協會名下無任何資產，故經飛行協會請求，原告同意以其所有如附表所示之不動產提供擔保，並交付所有之印鑑證明、所有權狀、印鑑於飛行協會，由飛行協會協同被告向地政事務所辦理抵押權設定登記，並於98年12月29日辦妥登記（下簡稱系爭抵押權）。

（二）嗣原告因有融通資金或運用需要，於100 年6 月7 日以原證2 電子郵件向飛行協會理事長要求飛行協會另行提供資產予被告作為擔保，塗銷系爭不動產之系爭抵押權，惟未獲飛行協會善意回應。

原告遂依民法第549條規定，於99年7 月11日寄發台北57支郵局第416 號存證信函予飛行協會，終止與飛行協會間委任契約。

（三）原告向地政機關申請系爭不動產謄本後，始知系爭抵押權登記之權利種類為一般抵押權，債務人為原告，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於98年6 月30日所立營運契約書之履約保證債務。」

因抵押權擔保之債權範圍僅及於登記之債務人及債務額，如未設定登記之債務人所積欠債權人之債權，則不在抵押權擔保範圍內。

系爭不動產之土地及建物謄本，其上債務人及債務額比例均載明為原告，故抵押權擔保範圍僅及於原告積欠被告債務，並不及於其他被告所有債權，惟原告並未積欠被告任何債務，亦未與被告簽署系爭契約，故抵押權所擔保之債務並不存在，系爭不動產之抵押權應予塗銷。

（四）縱認被告主張飛行協會有積欠系爭不動產設定抵押權所擔保債務，因該抵押權為一般抵押權，必先有被擔保債權存在，抵押權始得成立，而「擔保債務人對抵押權人於98年6 月30日所立營運契約書之履約保證債務。」

並非確定之債權額，故擔保債權是否在抵押權設定前即已存在，應由被告負舉證責任。

被告主張650 萬元債權係其與飛行協會之營運契約第2條第3款所約定，被告先行墊付之興建工程費用，依該條款敘述，簽訂系爭契約時代墊之興建工程費用是否已支出仍屬未定，被告應負舉證責任。

又被告另行主張99年6 月至100 年10月飛行協會依約應清償183 萬4436元，原告並非系爭契約當事人而不知情，被告亦應負舉證責任。

（五）聲明：被告應將原告所有如附表所示不動產之抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：

（一）系爭契約第2條第3款約定「為加速完成跑道及棚廠之建設，由甲方先行墊付興建工程費用新台幣650 萬元（每月攤提金額計算如附件），工程費用分七年，加計年息10％，由乙方每月按期支付予甲方。」

，故飛行協會對被告負有清償興建工程費用650 萬元之代墊款項義務，清償方式為工程費用分7 年，加計年息10％，由乙方每月按期支付予甲方。

系爭契約第2條第3款約定所指之輕航機跑道工程，被告委由豐宥營造有限公司（下稱豐宥公司）施作承攬，該工程合約價為540 萬元，另有追加工程款236 萬元，豐宥公司分別於98年7 月1 日請款54萬元、98年8 月10日請款161 萬4,499 元，98年9 月10日請款60萬8599元、86萬3680元，98年11月10日請款145 萬5000元、223 萬1821元，合計被告已支出代墊工程款776 萬元。

（二）被告於抵押權設定時即98年12月29日業已為飛行協會代墊650 萬元工程款。

99年6 月至100 年10月飛行協會依約應清償183 萬4436元，惟未依約清償。

系爭不動產係經原告同意而設定抵押權，原告為保證債務人，抵押權設定契約書載明原告為債務人，即指該保證債務，故被告就系爭不動產有抵押權存在，原告為抵押債務人，原告主張並無理由，應予駁回等語置辯。

（三）聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（本院卷第138至139、144頁背面）

（一）飛行協會於98年6 月與被告簽訂大鵬灣飛行俱樂部營運合約書，該契約第5條第3款規定「飛行發展協會於簽約一個月內，應提供大鵬灣公司650 萬元之履約保證... 或經甲方同意之履約保證方式提供足額擔保品」，飛行協會係前開合約履約保證債務之債務人。

（二）原告經被告請求，同意以自己所有之系爭不動產提供為上開履約保證債務之物上保證，並交付所有之印鑑證明、所有權狀、印鑑於飛行協會處，由其持該文件協同被告向地政事務所辦理抵押權設定登記。

（三）系爭抵押權，係以原告所有之系爭不動產為抵押物，權利之種類為一般抵押權，債務人為原告，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於98年6 月30日所立營運契約書之履約保證債務」。

（四）原告於100 年6 月7 日以電子郵件向飛行協會之理事長要求協會另行提供資產，未獲飛行協會善意回應，又於100年7 月寄發存證信函向飛行協會終止。

四、兩造爭執事項（本院卷第139 、144 頁背面）

（一）原告設定系爭抵押權予被告，所擔保之債務為何？

（二）被告於設定系爭抵押權時，是否已支出營運合約書興建跑道及棚廠之工程費用？

（三）原告得否請求塗銷系爭抵押權？

（四）被告於系爭抵押權設定時，是否已支出650萬元之費用。

五、本院得心證之理由

（一）原告主張被告與飛行協會簽立營運合約書，依契約第5條第3款約定，飛行協會負有給付履約保證金650 萬元之債務，茲因飛行協會無任何資產，故經原告同意提供系爭不動產作為物上保證，原告與被告間並無任何債權債務關係，為被告否認，辯稱依系爭契約第第2條第3款約定，被告負有先行代墊興建工程費用650 萬元之債務，再由飛行協會分7 年加計年息10％，每月按期清償，而原告就前開代墊工程款之清償負有保證債務云云，是以，本院應審究者為系爭抵押權所擔保之債務為何？

（二）按「契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。

惟因作用之不同，尚可分類。

其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金；

又履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質（最高法院77年度台上字第767 號、98年度台上字第607 號判決要旨參照）；

換言之，負履約保證金債務者，若無其他特約，或以給付他方金錢為之，當得以其他代替物為之，自得為抵押權擔保之債務。

次按，稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文，故保證人對於債權人負有保證債務。

雖保證債務從屬於主債務，然非不得為之設定抵押權以擔保保證債務之履行（最高法院75年度台上字第767 號判決要旨參照）；

復按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

上訴人主張，訴外人楊金福向其借款二百萬元，由被上訴人擔任保證人之事實，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就被上訴人有為保證之事實，負舉證之責任」（最高法院82年度台上字第2549號判決要旨參照），準此，履約保證債務或普通保證債務均可為抵押權擔保之債務，故係屬何種債務性質，當由主張者負舉證責任至明。

（三）觀諸原告提出被告與飛行協會簽立之系爭契約（本院卷第12至19頁），其中第5條第3款約定「乙方（即飛行協會）於簽約日起一個月內，應提供甲方（即被告）新台幣650 萬元之履約保證金，履約保證方式以甲方認可之銀行本票或無記名政府公債或無記名可轉讓銀行定期存單，或經甲方同意之履約保證方式提供足額擔保品。

..」等語，可徵飛行協會依約對被告負有給付履約保證金或經被告同意之履約保證方式提供足額擔保品，換言之，依系爭契約約定，負有給付履約保證金或其他履約保證方式之債務人應係飛行協會無訛，但飛行協會得提出經被告同意之其他足額擔保品，則飛行協會提出由第三人提供之不動產設定抵押權為足額擔保之物上保證，當屬選項之一。

（四）衡之原告提出之系爭不動產謄本（本院卷第23至30頁），系爭抵押權登記擔保之債權總金額為650 萬元，擔保債權種類及範圍載為「擔保....對抵押權人於98年6 月30日所立營運合約書之履約保證債務」，其他擔保範圍約定記為：「..3.因債務不履行而發生之損害賠償。

4.因債務人與抵押權人於98年6 月30日簽訂營運合約書之履約保證所生之手續費用。

... 」等情，由以上系爭抵押權登記之擔保債權總金額、債權種類、擔保範圍包含債務不履行所生之損害賠償等，均指向系爭契約所約定650 萬元履約保證金之性質及作用。

（五）系爭契約第2條第3款固約定「為加速完成跑道及棚廠之建設，由甲方（即被告）先行墊付興建工程費新台幣650萬元（每月攤提金額計算如附件）。

工程費分7 年加計年息10％，由乙方（即飛行協會）每月按期支付予甲方」以及第3條第4款約定「甲方先行墊付之工程款，由乙方加計年息10％，分成7 年共84期支付予甲方。

每年乙方得依照最新餘額，提出更換足額履約保證金之請求」，並參照被告提出之分期償還攤提表（本院卷第146 至148 頁），堪信被告依系爭契約負有先行代墊興建工程款650 萬元，飛行協會則負有依約分為7 年84期，每月按期攤提代墊工程款本息10萬7908元，合計應攤還本息總額為906 萬7272元。

再佐以被告提出為原告所不爭執之飛行協會代墊工程款之營建工程契約書、統一發票及支票（本院卷第94至107 、112 頁），足徵被告於98年12月間業已代墊776 萬元之工程款。

倘若被告抗辯原告係為保證飛行協會依約清償墊付工程款之債務而為系爭抵押權設定一節屬實，則系爭抵押權記載擔保之債權種類及範圍，應均會有工程代墊款之相關記載，擔保債權額亦會在實際代墊工程款之本金或本息範圍內，較合乎常理，然遍觀系爭抵押權設定記載之內容，均不見任何關於代墊工程款之文義，擔保金額亦與被告代墊或飛行協會應清償之金額顯有出入，此外，被告亦未提出其與原告間有為飛行協會清償代墊工程款之保證債權契約存在之相關證據，因此，被告此部分之抗辯尚無可取，益徵系爭抵押權所擔保之債務應係系爭契約之履約保證金債務，而非原告與被告間關於飛行協會清償代墊工程款之保證債務甚明。

（六）按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例要旨參照），另最高法院70年7 月7 日70年度第18次民事庭會議決議（三）：抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。

本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷，亦同上判例意旨。

又普通抵押權須先有債權後設定抵押權，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院88年度台上字第2645號、95年度台上字第1154號判決要旨參照）。

查系爭抵押權所擔保者雖為履約保證債務，然如前所述，對被告負有給付履約保證金之債務人乃飛行協會，並非原告，原告亦未與被告簽立系爭契約，而系爭抵押權關於擔保債權種類及範圍卻記載為「擔保【債務人即原告】對【抵押權人即被告】關於系爭契約之履約保證債務」及「【債務人即原告】與【抵押權人即被告】於98年6 月30日簽訂系爭契約所生之手續費用」云云，均與事實顯有不符，依前開說明，系爭抵押權登記之債務人雖為本件原告，然因原告對被告並無任何履約保證之債權債務關係存在，則依上開說明，抵押權為不動產物權，被告僅能依設定登記之內容行使權利，被告既未對原告有何債權存在，系爭抵押權擔保之債權即不存在，基於抵押權從屬性，抵押權亦無由成立，因此，原告主張系爭抵押權所擔保之債務不存在，系爭抵押權應予塗銷，於法即屬有據。

六、綜上所述，原告起訴主張其與被告間並無任何債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權無從成立，洵屬有據，從而，原告訴請塗銷附表所示不動產之系爭抵押權設定，為有理由，應予准許。

七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，均與本院前揭判斷不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
民事第二庭 法 官 黃欣怡
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
書記官 詹志鵬
附表：系爭抵押權
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│  │         抵押物               │     抵押權之明細       │
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│1 │新北市汐止區社后段社后頂小段三│登記次序：2223          │
│  │二０地號土地，權利範圍：100000│權利種類：普通抵押權；  │
│  │分之86                        │登記日期：98年12月29日；│
├─┼───────────────┤權利人：大鵬灣國際開發股│
│2 │門牌：新北市汐止區康寧街七五一│份有限公司；            │
│  │巷十九號二一樓之一（即新北市汐│擔保債權總金額：650 萬元│
│  │止區社后段社后頂小段一二二三０│；                      │
│  │建號），權利範圍：全部        │擔保債權種類及範圍：擔保│
├─┼───────────────┤債務人對抵押權人於98年6 │
│3 │新北市汐止區社后段社后頂小段一│月30日所立營運合約書之履│
│  │二六０九建號，權利範圍：10000 │約保證債務；            │
│  │分之67                        │債務人及債務額比例：陸大│
├─┼───────────────┤衛，債務額比例全部；    │
│4 │新北市汐止區社后段社后頂小段一│設定義務人：陸大衛      │
│  │二二地號土地，權利範圍：100000│                        │
│  │分之86                        │                        │
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