臺灣士林地方法院民事-SLDV,101,聲,199,20121128,1

臺灣士林地方法院民事裁定 101年度聲字第199號
聲 請 人 有誠股份有限公司
兼法定代理人 林道東
共 同
訴訟代理人 林禮模律師
上列聲請人即原告因與被告徐銘陽間損害賠償事件（本院101 年度重訴更一字第2 號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按民事事件，當事人得聲請法官迴避者，係以法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或法官有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者為要件。

民事訴訟法第33條第1項規定甚明。

又民事訴訟法第32條第7款所稱「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者」，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判者，嗣後不得再參與上級審之裁判而言。

倘法官僅參與前審之調查證據、宣示裁判、起訴前之支付命令、假扣押、假處分或訴訟進行中之程序上裁定之裁判者，均與本案判決基礎無關，不得指為參與前審裁判。

而民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實（最高法院69年臺抗字第457 號判例意旨參照）。

二、聲請意旨略以：㈠聲請人前以坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（以下簡稱系爭土地）為被告彭李于與訴外人秦國鈞共有，且系爭土地早於民國63年起即為供公眾通行之現有巷道，被告彭李于竟同意被告即青溪社區主任委員徐銘陽在系爭土地道路上設置固定式柵欄，致使聲請人無法利用系爭土地通行至聲請人所有之後方林地，因固定式柵欄設置而損其所有人房屋所有圓滿利用狀態，使房屋價值減損，乃依侵權行為等法律關係，訴請被告彭李于負損害賠償責任，經本院以100 年度重訴字第366 號受理在案。

㈡聲請人於前案訴訟審理期間，於100 年12月2 日追加共同侵權行為人即徐銘陽為共同被告，竟遭承審法官黃珮禎認聲請人之追加程序不合法，以裁定駁回聲請人追加之訴。

聲請人不服提起抗告，經臺灣高等法院認聲請人追加之訴與原訴之原因事實相同，以101 年度抗字第206 號民事裁定廢棄原裁定，發回本院。

而發回之更審案件經本院分案後，復由前案訴訟承審法官黃珮禎審理。

㈢因本案承審法官就前案訴訟事件除裁定駁回聲請人對被告徐銘陽追加之訴，復判決駁回聲請人對被告彭李于之訴，致使聲請人原得利用同一訴訟程序就彭李于、徐銘陽之共同侵權行為予以解決，卻因承審法官法律見解之不同，而割裂為二，其中聲請人對被告彭李于之訴訟程序已上訴至最高法院，而聲請人對徐銘陽之訴訟程序仍在本院審理中，其裁判歧異之不利益，將由聲請人及被告共同負擔。

是以，前案訴訟承審法官認定之結果，既遭上級審予以指正，就其發回更審之本案訴訟事件而言，當具有民事訴訟法第32條第1項第7款所稱之「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判」自行迴避事由。

㈣退步言之，承審法官在本案訴訟進行中，就聲請人所提之基於人格權之自由通行權致其不能通行之損害，以及減損毗鄰不動產價值之財產上損害予以鑑定之聲請事項，當庭表明無鑑定必要，惟未說明不予鑑定之具體理由，單憑個人主觀見解而排除本案應為調查之證據，並於開完一次庭後隨即宣示辯論終結，定101 年10月25日宣判，承審法官顯有剝奪聲請人受公正審判之訴訟權利，加以承審法官曾經不同意聲請人訴之追加程序，客觀上已足疑其為公不平之審判，難謂其執行職務無偏頗之虞。

㈤況聲請人之前案訴訟事件已因承審法官認事用法不同而必須承擔判決不一致之訴訟結果，倘本院再令承審法官因本案訴訟應調查之證據未予調查，於上訴審程序中指摘其違背法令，而使上訴審程序淪為對承審法官個人主觀法律意見及認事用法不同之具體指摘及審酌法官個人有否審判不公平之情事，而非就兩造間實體爭執事項予以審判，解決兩造間爭執，顯有悖於大法官會議解釋釋字第569 號之人民權益遭受不法侵害時，有權訴請司法機關予以救濟之解釋意旨。

爰依民事訟法第32條第1項第7款、第33條第2款規定，聲請法官迴避云云。

三、經查：本院100 年度重訴字第366 號損害賠償民事事件，聲請人以侵權行為之法律關係，訴請被告彭李于賠償，並於100 年12月2 日追加徐銘陽為共同被告，經本院於101 年1月2 日，就被告彭李于部分之訴，以實體判決聲請人之訴駁回，另就被告徐銘陽部分之訴，以程序上裁定駁回聲請人追加之訴。

聲請人不服，分別提起上訴及抗告，其中被告彭李于部分之訴，經臺灣高等法院於101 年8 月21日以101 年度上字第165 號民事判決駁回聲請人之上訴，至被告徐銘陽部分之訴，經臺灣高等法院於101 年3 月12日以101 年度抗字第206 號裁定廢棄原裁定，發回本院，經本院以101 年度重訴更一字第2 號受理，於101 年10月11日言詞辯論終結，業於101 年10月25日宣示判決（聲請人於101 年10月19日具狀聲請本件法官迴避）等情，業經本院依職權調取上開卷宗核閱無訛。

查承審法官就被告徐銘陽部分之訴，於前案100 年度重訴字第366 號民事事件中，既僅就追加程序予以審查認定而為程序上裁定，未為實體上之審理及裁判，揆諸首揭說明，即與民事訟法第32條第1項第7款之法律要件不合，法官自無自行迴避之必要。

又聲請人以承審法官駁回其調查證據之聲請，僅進行一次言詞辯論程序旋宣示判決為由，聲請法官迴避，惟未提出任何能即時調查之證據以釋明承審法官對於訴訟之結果有何特別利害關係，或與當事人之一造有何交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判等原因事實，揆諸前揭判例意旨，於法不合。

綜上，本件並無法官應自行迴避之情形，客觀上亦無從認定承審法官對於訴訟結果有何利害關係或與當事人有親交嫌怨等事實存在，即無所謂執行職務有偏頗之虞可言，聲請人依其主觀疑慮，聲請法官迴避，與首揭法定要件不合，應予駁回。

四、爰裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
民事第三庭審判長法 官 蕭錫証
法 官 孫萍萍
法 官 陳玉曆
以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
書記官 詹志鵬