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臺灣士林地方法院民事判決 101年度重訴字第292號
原 告 李建德
訴訟代理人 紀冠伶律師
複 代理人 林本源
被 告 首泰建設股份有限公司
法定代理人 羅李阿昭
訴訟代理人 郭瓔滿律師
複 代理人 李秀芬律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國101 年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟玖佰壹拾柒萬伍仟伍佰柒拾柒元及自民國一百零一年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣陸佰肆拾萬元供擔保後，得假執行；
但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟玖佰壹拾柒萬伍仟伍佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：㈠緣原告於民國97年4 月10日，以總價款新臺幣（下同）5,120 萬元，向被告公司公司購買「首泰大直」社區、C2棟第參樓、面積約68.96 坪之預售屋壹戶及座落於地下貳層編號第23號停車位壹個（以下簡稱系爭房地），雙方並簽立「首泰大直房屋、土地、車位預定買賣契約書」（以下簡稱系爭買賣契約），原告已給付被告公司房地買賣價款合計1,026 萬元。
嗣原告因故無法履約，兩造於97年12月17日協議解除系爭買賣契約，並簽署解約暨保留買回協議書（以下簡稱系爭解約協議書），約定由被告公司就原告已給付之價款中扣留770 萬，將256 萬元返還予原告，且被告公司同意自解約簽定日起1 年內，為原告保留系爭房地依原買賣契約條件重新購買之權益，只要原告以書面通知被告公司買回，被告公司願返回前述770 萬元並與原告重新簽訂買賣契約書。
嗣原告於97年12月17日解約後1 年內之98年7 月24日委請律師函知被告公司，聲明原告願依系爭買賣契約約定之相同條件，補繳各期未繳款項，向被告公司買回系爭房地；
惟被告公司於收受律師函後，竟因房價已高漲而拒不與原告簽訂買賣契約，經原告向法院起訴請求後，案經臺灣高等法院以99年度重上字第763 號請求履行協議等事件（以下簡稱前案）審理後，判決被告公司應與原告就系爭房地，以總價5,120 萬元簽定買賣契約，被告公司雖不服提起上訴，然經最高法院於101 年2 月15日以101 年台上字第208 號裁定駁回其上訴後而告確定。
則依強制執行法第130條規定，即視為自該事件判決確定時，被告公司已為與原告簽訂買賣契約之意思表示，故兩造就系爭房地已成立買賣契約。
㈡原告於前案判決確定後，多方查訪，始悉系爭房地坐落基地即台北市中山區金泰段96-4、96-7、96 -8 、96-9、96-10等地號土地已於99年5 月12日全部合併為同地段第96-4地號，另建物（含車位）則於99年6 月2 日辦理第一次登記為中山區金泰段6597建號、整編為門牌號碼台北市○○區○○○路00巷0 號3 樓；
且被告公司已於前案訴訟進行中，於99年1 月13日將系爭房地全數出售予訴外人羅永宜所有，並完成產權移轉登記。
㈢本件被告公司本應於98年7 月間就系爭房地以總價款5,120萬元與原告簽訂買賣契約，自原告委請律師發函促請履約之98年7 月24日起，被告公司即負有將系爭房地售予原告之義務，或最遲至前案判決確定之101 年3 月，兩造間已然成立買賣契約；
惟被告公司因房價上漲而拒絕履約，並於前案訴訟期間將系爭房地另出售予第三人所有，被告公司一屋二賣，致前案判決被告公司應與原告就系爭房地以5,120 萬元簽署買賣契約確定時，對原告構成給付不能，原告除以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示外，並依民法第226條規定，請求被告公司賠償原告因此所受之損害。
而原告委請泛亞不動產估價師就系爭房地於系爭前案判決於101 年3 月確定時之房地價格進行鑑定，經鑑價師出具估價報告書認定系爭房地之價值己漲高為7,065 萬元，扣除土地增值稅後淨值為7,037 萬5,577 元，參以兩造就系爭房地應簽訂之買賣契約總價金為5,120 萬元，被告公司應賠償原告1,917 萬5,577 元（70,375,577-51,200,000=19,175,577元）等語。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告1,917 萬5,577 元及自起訴狀繕本送達翌日即101 年6 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告公司則抗辯：㈠原告前與被告公司簽訂系爭買賣契約，並繳納自備款1,026萬元後，於97年11月間，被告公司接獲原告父親即訴外人李瑞賢之訊息稱：「我是3FC1李建德爸爸。
目前股市下滑，影響我日後繳款的進度，目前為止已繳款項約1,026 萬。
如果能讓我放棄，我要損失多少錢，恭請儘速與我聯絡。」
，依系爭買賣契約，原告如違約不買時，應將所繳納之價款1,026 萬元充作懲罰性違約金，惟被告公司本著與人為善之態度，在了解原告之狀況後，願與原告解約，且扣除被告公司已支付之代銷費用及管理費用計770 萬元外，餘額256 萬元仍返還原告，並提供原告得於1 年內以原價買回之方案。
嗣於98 年7月間原告委請律師發函願買回，被告公司覆函表示歡迎，並邀原告議約，然因被告公司已將前述沒收之770 萬元依稅法規定繳納營利事業所得稅，是該筆稅負之負擔須由兩造另行協商解決；
詎原告竟悍然拒絕協商稅金之負擔，逕提起前案訴訟請求被告公司簽定買賣契約並返還770 萬元，被告公司於該前案訴訟中受敗訴判決確定後，不待原告請求，即主動連絡原告，依確定判決結果給付原告770 萬元及利息並訴訟費用，共計985 萬0,125 元。
原告應再無任何損失可言。
孰料，原告仍不饜足，復再提起本件訴訟請求損害賠償；
然而，前案判決係命被告公司與原告就系爭房地簽定買賣契約，亦即此項判決主文內容係命債務人為一定之行為，此顯非命債務人為一定之意思表示即可達「簽定」之目的，應屬強制執行法第127條或第128條所指情形，而無同法第130條第1項之適用，況且，依民法第166條規定，契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，而前案判決要求兩造「簽定」買賣契約，係一要式行為，則在兩造完成「簽定」買賣契約之行為前，應推定契約不成立。
從而，兩造間並未成立買賣契約，被告公司亦未收取原告分文，原告卻主張債務不履行之損害賠償，請求系爭房地之上漲利益，實屬無理。
㈡退萬步言，系爭解約協議書係約定依「原合約條件再為簽立房地買賣契約」，原告於前案訴訟亦係主張依原買賣契約約定之相同條件簽訂買賣契約；
則縱認兩造間成立買賣契約，設若被告公司有違約，應以兩造原簽訂之系爭買賣契約關於違約之約定為據，尚不得率以所謂房地之上漲利益主張為其損害，而依系爭買賣契約第9條第1項約定，賣方有違約不賣，或無故不履行產權移轉登記情事發生者，買方得解除本約及與本約內有連帶關係之契約或文件，賣方除應退還買方已繳付價款金額外，並應備同額款項給付買方作為違約金，但違約金最高不得超過本約買賣總價之20％；
是以，本件如認兩造已成立買賣契約，則原告既未繳付任何價金，上開約定之損害即不存在，原告根本無損害可言，則原告請求房地上漲之利益，自無理由。
又，如認被告公司應負債務不履行責任，給付不能之時點應是被告公司於99年7 月13日將系爭房地出售予訴外人羅永宜時，是應以99年7 月之房地價格計算損害，而非以原告所主張101 年3 月之房地價格計算損害。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下：
一、兩造不爭執事項：㈠原告於97年4 月10日以總價5,120 萬元向被告公司購買「首泰大直」預售屋C2棟第3 樓之房地壹戶，及坐落於地下2 層編號第23號停車位1 個（即系爭房地），雙方並簽立「首泰大直房屋、土地、車位預定買賣契約書」，原告並依約給付被告公司系爭房地買賣價款合計1,026 萬元。
㈡兩造於97年12月17日合意解除系爭買賣契約，被告公司自原告已給付價款中扣除770 萬元，將尾款計256 萬元返還予原告。
㈢原告前以「兩造於97年12月17日簽署解約暨保留買回協議書，約定被告公司同意自解約簽訂時起1 年內，為原告保留上開房地依原買賣契約重新購買之權益，只要原告以書面通知被告公司買回，被告公司願返回前述770 萬元，並與原告重新簽訂買賣契約書。
嗣原告於98年7 月24日委請律師函知被告公司，原告願依上開協議向被告公司買回系爭房地，惟遭被告公司拒絕」為由，向臺灣臺北地方法院對被告公司提起訴訟，並求為判決「⒈被告公司應與原告就坐落於『首泰大直』社區，C2棟第3 樓，面積計約68 .96坪之房地壹戶及坐落於地下貳層編號第23號停車位1 個，以總價計5,120 萬元簽訂買賣契約。
⒉被告公司應返還原告770 萬元及自聲請狀繕本送達之翌日起，按年息百分之5 計算之利息。」
，臺灣臺北地方法院以99年度重訴字第687 號民事判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，嗣經臺灣高等法院以99年度重上字第763 號民事判決「⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人（按即被告公司）應與上訴人（按即原告）就坐落於臺北市中山區金泰段96-4、96-7、96-8、96-9、96-10 地號首泰大直社區，C2棟第參樓，面積計約68.96 坪之房地壹戶及坐落於地下貳層編號第23號停車位壹個，以總價5,120 萬元簽定買賣契約。
⒊被上訴人應返還上訴人770 萬元及自民國99年2 月10日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息。」
，而為原告全部勝訴之判決，被告公司不服，提起上訴，嗣經最高法院以101 年度台上字第208 號裁定駁回上訴而告確定（見本院卷第28至34頁）。
㈣系爭房地坐落基地即臺北市中山區金泰段96-4、96-7、96-8、96-9、96-10 地號土地，於99年5 月12日全部合併為同地段96-4地號土地；
另系爭房屋於99年6月2日辦理第一次建物登記為同段6597建號、門牌號碼為臺北市○○區○○○路00巷0 號3 樓；
被告公司於99年7 月13日將系爭房地出售予訴外人羅永宜（見本院卷第36、116 、118 頁）。
二、本件爭點限縮為：㈠兩造就系爭房地有無成立系爭買賣契約？㈡原告以被告公司就系爭買賣契約給付不能為由，依民法第226條規定請求被告公司賠償損害1,917 萬5,577 元，有無理由？叁、本院之判斷：
一、兩造就系爭房地已於101年3月間成立買賣契約：㈠按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。
強制執行法第130條第1項定有明文。
而「意思表示請求權之執行」，指執行名義所載債權人之請求權，以債務人為一定之意思表示為標的者而言，因意思表示係以發生一定法律效果為目的之法律行為要素，是債務人為一定之意思表示，即為不可替代之作為義務，不得以直接之強制執行方法執行，且意思表示乃藉由外部之行為，表示內心之法效意思，亦與一般不可替代行為（如命夫妻同居、債務人當面道歉、命債務人提出帳冊等著重外部表徵之行為）請求權之執行有間，僅須使債務人之法效意思對外彰顯，進而產生法律行為，即為已足，無須再經由繁複之間接強制執行方法為執行；
基此，強制執行法第130條第1項乃於意思表示請求權之執行，逕依法律擬制方法，「視為」債務人已為其意思表示，以達成執行之目的。
㈡查，原告前以「兩造於97年12月17日簽署解約暨保留買回協議書，約定被告公司同意自解約簽訂時起1 年內，為原告保留上開房地依原買賣契約重新購買之權益，只要原告以書面通知被告公司買回，被告公司願返回前述770 萬元，並與原告重新簽訂買賣契約書。
嗣原告於98年7 月24日委請律師函知被告公司，原告願依上開協議向被告公司買回系爭房地，惟遭被告公司拒絕」為由，向臺灣臺北地方法院對被告公司提起訴訟，並求為判決「⒈被告公司應與原告就坐落於『首泰大直』社區，C2棟第3 樓，面積計約68 .96坪之房地壹戶及坐落於地下貳層編號第23號停車位1 個，以總價計5,120萬元簽訂買賣契約。
⒉被告公司應返還原告770 萬元及自聲請狀繕本送達之翌日起，按年息百分之5 計算之利息。」
，臺灣臺北地方法院以99年度重訴字第687 號民事判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，嗣經臺灣高等法院以99年度重上字第763 號民事判決「⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人（按即被告公司）應與上訴人（按即原告）就坐落於臺北市中山區金泰段96-4、96-7、96-8、96-9、96-10 地號首泰大直社區，C2棟第參樓，面積計約68.96 坪之房地壹戶及坐落於地下貳層編號第23號停車位壹個，以總價5,120 萬元簽定買賣契約。
⒊被上訴人應返還上訴人770 萬元及自民國99年2 月10日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息。」
，而為原告全部勝訴之判決，被告公司不服，提起上訴，嗣經最高法院於101 年2 月15日以101 年度台上字第208 號裁定駁回上訴而告確定，最高法院前開裁定於101 年3 月2 日送達原告，最高法院並於101 年3 月6 日核發民事裁定確定證明書等事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），並有原告所提出加蓋訴訟代理人收文章之最高法院民事裁定書、確定證明書在卷可稽（見本院卷第33、34頁）。
惟，被告公司僅於101 年4 月2 日返還原告770 萬元暨利息82萬3,795 元，有被告所提收據在卷可參（見本院卷第89頁），然迄未按前案確定判決與原告就系爭房地簽定買賣契約，則依強制執行法第130條第1項規定及首揭說明，雖被告公司現實上並未實際與原告簽定買賣契約，惟因前案判決確定時，已於法律上擬制生有被告公司與原告就系爭房地以總價5,120 萬元締結買賣契約之意思表示，應認於前案判決確定時，兩造間已就系爭房地成立買賣契約。
而前開最高法院101 年度台上字第208 號裁定，係於101 年3 月2 日送達原告，並於101 年3 月6 日核發裁定確定證明書，俱如前述，故臺灣高等法院99年度重上字第763 號前案判決應於最高法院前開裁定確定時始告確定，是前案判決至遲應於101 年3 月6 日即告確定。
據此，堪認兩造於101 年3 月間業已就系爭房地成立買賣契約。
被告公司抗辯前案判決主文內容係命債務人為一定之行為，並無強制執行法第130條第1項之適用云云，洵非可採。
㈢另被告公司辯稱前案判決要求兩造簽定買賣契約，係一要式行為，在兩造完成簽定買賣契約之行為前，應推定契約不成立云云，然買賣契約之成立，本不以簽定書面契約為必要，祇須雙方就標的及價金意思表示合致，即為已足，是被告公司執前案判決之用語，將系爭買賣契約解釋為要式行為，顯係曲解前案判決之本意，自非可採。
二、原告以被告公司就系爭買賣契約給付不能為由，依民法第226條規定請求被告公司賠償損害1,917 萬5,577 元，為有理由：㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項規定甚明。
復按所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分；
其為自始客觀不能者，法律行為當然無效；
其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人損害賠償。
再按以他人所有之物為出賣之標的物，訂立買賣契約者，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利；
或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付（最高法院72年度台上字第471 號判決參照）。
㈡經查，原告依系爭解約協議書於1 年保留期間內之98年7 月4 日通知被告公司願依原買賣契約相同條件向被告公司買回系爭房地，並定期請被告公司出面簽訂買賣契約，被告公司原應依系爭解約協議書約定履行與原告締結系爭房地買賣契約，然被告公司拒絕與原告締結系爭房地買賣契約，原告遂提起前案訴訟等情，已如前述，並有前案判決書在卷可稽（見本院卷第28至32頁），惟被告公司卻於前案訴訟進行中之99年7 月13日將系爭房地出售並移轉登記為訴外人羅永宜所有（見兩造不爭執事項㈣），以致兩造於101 年3 月間就系爭房地因前案判決確定視為成立買賣契約時，被告公司已喪失對系爭房地之所有權，而無從將系爭房地所有權移轉登記予原告；
換言之，兩造於101 年3 月間就系爭房地成立買賣契約時，被告公司係以他人所有之物為出賣之標的物，被告公司復未能將訴外人羅永宜所有之系爭房地所有權移轉登記予原告，揆諸前開說明，被告公司就系爭房地買賣契約對原告自屬構成自始主觀給付不能。
㈢本件被告公司明知兩造間存有系爭解約協議書之約定，猶於原告訴請與之就系爭房地締結買賣契約後，將系爭房地出售移轉登記予第三人，令系爭房地於前案判決確定即兩造成立買賣契約時陷於給付不能之狀態，此自屬因可歸責於被告公司之事由致生自始主觀給付不能情事，依前開規定及說明，原告依民法第226條第1項之規定，請求被告公司負給付不能之損害賠償責任，於法即屬有據。
㈣再按民法第226條第1項規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準。
本件兩造於前案判決確定即101 年3 月間就系爭房地視為成立買賣契約，業如前述，則被告公司斯時即有給付之義務，故算定系爭房地價格，自應以前案判決確定即101 年3 月間之市價為準。
又系爭房地經原告委託泛亞不動產估價師事務所之不動產估價師林金生鑑價結果，系爭房地於101 年3 月19日之價值為7,065 萬3,203 元，扣除公告現值土地增值稅27萬7,626 元後，系爭房地淨值為7,037 萬5,577 元，且基於系爭房地坐落位置、里鄰環境、交通情況、發展遠景等，系爭房地所在之大直地區已成為台北市新興豪宅群落地區，陸續有新工地推出，優良之居住環境及生活機能，再配合交通系統及鄰近內湖科學園區之優勢，此區房地產仍可維持相當水準等情，有原告提出之估價報告書在卷可參（見本院卷第37至61頁），堪認兩造於101 年3 月間就系爭房地成立買賣契約時，系爭房地之市價淨值為7,037 萬5,577 元，復扣除原告購買系爭房地應支付之對價5,120 萬元後，原告因系爭房地買賣契約給付不能所受之利益損失為1,917 萬5,577 元（計算式：70,375,577-51,200,000=19,175,577元）。
是以，原告依民法第226條第1項規定，請求被告公司賠償1,917 萬5,577 元，即屬有據。
㈤被告公司雖抗辯計算損害賠償之時點應以被告公司於99年7月13日將系爭房地移轉予訴外人羅永宜時為準云云，然查，兩造係於101 年3 月間就系爭房地成立買賣契約，業經本院認定如前所述，是被告公司於99年7 月13日將系爭房地移轉登記予訴外人羅永宜時，兩造仍未成立系爭房地買賣契約，尚無給付不能可言；
迄至101 年3 月因前案判決確定法律擬制視為兩造就系爭房地成立買賣契約時，始發生被告公司出賣他人之物之自始主觀給付不能之結果。
是本件自應以101年3 月間兩造就系爭房地成立買賣契約，被告公司負有給付義務時，作為計算原告所受損害之時點，始為合法允當。
被告公司前開所辯，實難憑採。
肆、從而，原告依民法第226條第1項規定，請求被告公司給付1,917 萬5,577 元及自起訴狀繕本送達翌日即101 年6 月6日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
伍、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額，予以准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
民事第一庭 法 官 陳燁真
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
書記官 謝達人
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