臺灣士林地方法院民事-SLDV,101,重訴,355,20121112,1

臺灣士林地方法院民事判決 101年度重訴字第355號
原 告 吳崇柔
吳瓊雄
上2人之共同
訴訟代理人 陳文正律師
被 告 吳鎮安
林 武
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國101年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告就附表所示土地，收件年期一○○年，字號通苑資字第二三八四○號，登記日期民國一○○年六月二○日，擔保債權總金額新臺幣柒佰捌拾萬元之最高限額抵押權設定之物權行為應予撤銷。

被告林武應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告林武未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：原告以臺灣士林地方法院98年度司執雙字第37309 號債權憑證為執行名義向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗法院）聲請強制執行，經苗栗法院以99年度司執字第8803號執行在案。

經執行後，原告對被告吳鎮安之債權，尚有本金新臺幣（下同）103 萬5510元，及自民國100 年6 月2 日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息未受清償，原告復於該案追加執行查封如附表所示土地（下稱系爭土地）。

又被告林武對被告吳鎮安之債權，總共本金為570 萬元，其中本金300 萬元發生在97年12月9 日，20萬元發生在98年9 月7 日，其餘250 萬元發生在99年7 月5 日，然被告林武係於知悉被告吳鎮安積欠原告款項未能清償後，始於100 年6 月20日以系爭土地設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。

是被告林武對被告吳鎮安係先有債權存在，事後被告吳鎮安始為被告林武設定抵押權，系爭抵押權設定行為應屬無償行為，且有害及原告對被告吳鎮安之債權，原告得以債權人之地位依民法第244條第1項規定予以撤銷之。

另被告等2 人主張原告之撤銷權已罹於民法第245條規定之時效云云，原告雖於100 年6 月28日即已知悉系爭抵押權存在，其擔保債權總金額780 萬元，惟原告係於101 年7 月13日及同年月27日向法院閱卷後，才知悉系爭抵押權實際所擔保之債權金額，始知悉有撤銷系爭抵押權事由，故原告之撤銷權未罹於民法第245條之時效。

是以，原告爰依民法第244條第1項、第4項規定提起本訴訟等語。

並聲明：㈠、被告間就附表所示土地，收件年期100 年，字號通苑資字第23840 號，登記日期100 年6 月20日，擔保債權總金額780 萬元之最高限額抵押權設定之物權行為應予撤銷；

㈡、被告林武應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告吳鎮安則以：伊於100 年6 月20日以系爭土地設定系爭抵押權予被告林武之前，已積欠被告林武570 萬元及利息，另於系爭抵押權設定後，另於同年月30日向被告林武借款200 萬元。

被告林武於100 年7 月22日向苗栗法院聲明參與分配，其債權額已超過780 萬元。

又原告於100 年6 月28日向地政機關聲請系爭土地之土地登記謄本時，即已知悉系爭抵押權之設定，原告應已知悉被告林武對被告吳鎮安之債權，是原告提出本訴訟，已罹於民法第245條之一年時效等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、被告林武則以：被告吳鎮安於100 年6 月20日以系爭土地，為被告林武設定系爭抵押權，經登記後，依土地法第43條規定，已有絕對效力。

被告吳鎮安向被告林武借款，乃為供臺灣士林地方法院97年度執雙字第37737 號反擔保之用，惟該筆反擔保之提存款，全數為原告所領取，致使被告吳鎮安無法清償對被告林武之債務。

被告林武即要求被告吳鎮安提出具體清償方法，被告吳鎮安始於100 年6 月20日訂立抵押權設定契約書，以系爭土地設定系爭抵押權，擔保被告吳鎮安於97年98年間向被告林武之借款，並依土地法登記在案，是被告間之設定系爭抵押權，應有對價關係。

另原告於100 年6 月28日即向地政事務所申請系爭土地之土地登記謄本，並於同年月29日向苗栗法院遞狀，嗣於同年7 月1 日查封系爭土地，是原告應於申請系爭土地之土地登記謄本時，即已知悉系爭土地上有系爭抵押權存在，惟原告遲至101 年7 月27日始為起訴，業已罹於民法第245條規定之一年除斥期間等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

五、兩造不爭執事項：

㈠、被告林武於97年12月9 日、98年9 月7 日、99年7 月5 日分別借款本金300 萬元、20萬元、250 萬元予吳鎮安，總計本金570 萬元，被告吳鎮安迄未清償，本金加計利息迄今已逾780 萬元。

㈡、被告吳鎮安所有如附表所示之土地，於100 年6 月20日設定最高限額抵押權780 萬元之抵押權予被告林武，債權確定日期為100 年6 月20日。

㈢、對原告所提之證1－證7不爭執。

六、本件經本院依民事訴訟法第271條之1 準用同法第270條之1第1項第3款之規定，整理並協議簡化爭點如下：

㈠、原告主張被告吳鎮安以系爭土地無償設定最高限額抵押權780 萬元予被告林武，有害及原告對被告吳鎮安之債權請求，依民法第244條第1項撤銷被告間設定抵押權之物權行為，有無理由？並依民法第244條第4項請求受益人回復原狀塗銷系爭抵押權登記，有無理由？

㈡、原告起訴請求塗銷設定抵押權的物權行為是否已逾民法第245條，所定一年之除斥期間？

七、本院得心證之理由：

㈠、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

債權人聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。

民法第244條第1項、第4項分別定有明文。

復按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例可供參照）。

經查：

⑴、被告吳鎮安以系爭土地，於100 年6 月20日設定最高限額抵押權780 萬元之系爭抵押權予被告林武，債權確定日期為100 年6 月20日，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈡），並有苗栗縣通霄地政事務所101 年9 月11日通地一字第1010005371號函系爭抵押權設定登記資料在卷可稽（本院卷第45頁至53頁），是被告吳鎮安於100 年6 月20日設定系爭抵押權予被告林武之事實，堪為認定。

又原告主張被告林武於97年12月9 日、98年9 月7 日、99年7 月5 日分別借款本金300 萬元、20萬元、250 萬元予被告吳鎮安，總計本金570 萬元，被告吳鎮安迄未清償，本金加計利息迄今已逾780 萬元之事實，並提出97年度北院民公忠字第447 號公證書正本、金錢借貸契約書、本院司票字第1648號民事裁定及確定證明書、及本票三紙為證（本院卷第9 頁至15頁），亦為兩造所不爭執（參不爭執事項㈠），與本院調取苗栗法院99年度司執字第8803號返還價金強制執行事件卷宗（下稱系爭執行案），被告林武於100 年7 月22日之參與分配卷所檢附之證物相符。

另被告林武自承被告吳鎮安係為擔保被告林武對被告吳鎮安之上開借款債權，而於100 年6 月20日設定系爭抵押權等情（見被告林武101 年9 月13日民事答辯㈠狀第3 頁，本院卷第56頁）。

是以，被告間係先有債權存在，事後始設定系爭抵押權，揆諸前開判例說明，系爭抵押權之設定即為無對價關係，應屬無償行為，原告主張被告間設定系爭抵押權之行為，屬無償行為等語，堪予採信。

被告辯稱係有對價關係云云，不足憑採。

⑵、系爭土地現為系爭執行案執行，原定拍賣之底價為620 萬元，此經本院調取系爭執行案核為屬實。

又被告吳鎮安自承除系爭土地外，並無其他財產（本院卷第78頁）。

且被告林武對被告吳鎮安之本金加計利息之債權已逾780 萬元。

是以，系爭土地經拍定後之價額，於清償系爭抵押權所擔保之債權，已無餘額可供清償原告之債權。

故原告主張因被告林武與被告吳鎮安設定最高限額780 萬元之系爭抵押權，將使原告之債權無法受償，自屬有害及原告債權，堪可採信。

㈡、按第244條第1項撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。

民法第245條定有明文。

次按民法第245條所謂「債權人知有撤銷原因時起」，係指明知而言，並非「可得而知」，如當事人就知之時間有爭執，應由對方就債權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院85年度台上字第2468號判決意旨參照）。

本件原告主張於101 年7 月13日及同年月27日向苗栗法院系爭執行案閱卷後，始知悉被告該系爭抵押權實際所擔保之債權金額，嗣才知悉有撤銷系爭抵押權事由之事實，與本院所調取系爭執行案卷原告閱卷時間相符。

且查被告林武雖於100年7 月22日於系爭執行案聲明參與分配，惟被告林武聲明參與分配之債權及債權憑據，原告未經閱卷，殊難知悉被告林武對被告吳鎮安之債權數額。

被告雖抗辯原告對系爭土地為強制執行，而於100 年6 月28日即調閱系爭土地之土地登記謄本，而依謄本記載，即可知悉被告間債權債務之情形云云，則為原告所否認。

按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。

是最高限額抵押權非從屬於特定債權，而係從屬於基礎關係，故該基礎關係所生之債權雖生生不息，最高限額抵押權仍不受影響，且債權縱因清償等原因而一度歸於消滅，實際之債權額為零時，該最高限額抵押權仍為擔保將來可發生之不特定債權而繼續存在，並不消滅。

從而，最高限額抵押權之設定，須在其被擔保債權到期時，始能確定擔押權人之應受償債權數額，與最高限額抵押權之設定金額並無必然相關。

準此，系爭抵押權為最高限額抵押權，於系爭土地之土地登記謄本雖載有系爭抵押權之資料，然僅足使第三人知悉系爭抵押權設定，所擔保債權之最高限額，惟就實際所生為抵押權效力所及之債權金額仍無法確實知悉。

是尚難僅憑原告於100 年6 月28日調閱系爭土地之土地登記謄本，知悉其上載有系爭抵押權之事實，即遽以推認原告即已知悉系爭抵押權實際所擔保之債權金額，進而知悉系爭抵押權設定有害及原告債權之撤銷原因存在。

是被告辯稱，原告於100 年6 月28日向地政機關聲請系爭土地之土地登記謄本時，即已知悉撤銷原因，惟原告至101 年7 月27日方提起本件撤銷之訴，其撤銷權已逾1 年之除斥期間云云，即無可採。

㈢、綜上所述，被告林武、吳鎮安間係先有債權存在，事後始於系爭土地設定系爭抵押權，係屬無償行為，且有害及原告債權，是原告依民法第244條第1項規定請求將被告間就系爭抵押權設定之物權行為予以撤銷，及依同條第4項規定請求被告林武將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。

九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 11 月 12 日
民事第二庭 法 官 劉逸成
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
書記官 周嫣蘋
附表：
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│ 土地標示                                               101年度重訴字第355號│
├────────────────────┬──┬────┬────┬────┤
│         土    地    坐    落           │    │面    積│        │        │
├──┬───┬───┬──┬──┬───┤地目├────┤權利範圍│所有權人│
│編號│縣  市│鄉  鎮│段  │小段│地號  │    │平方公尺│        │        │
├──┼───┼───┼──┼──┼───┼──┼────┼────┼────┤
│1   │苗栗縣│通宵鎮│土城│    │72-1  │田  │5731.00 │3分之1  │        │
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│2   │苗栗縣│通宵鎮│土城│    │73    │田  │640.00  │3分之1  │        │
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│3   │苗栗縣│通宵鎮│土城│    │74    │旱  │1537.00 │3分之1  │        │
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│4   │苗栗縣│通宵鎮│土城│    │75    │田  │917.00  │3分之1  │        │
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│5   │苗栗縣│通宵鎮│土城│    │84    │    │2558.00 │3分之1  │        │
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│6   │苗栗縣│通宵鎮│土城│    │84-1  │建  │425.00  │3分之1  │        │
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│7   │苗栗縣│通宵鎮│土城│    │88    │原  │58.00   │3分之1  │        │
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│8   │苗栗縣│通宵鎮│土城│    │88-1  │原  │39.00   │3分之1  │        │
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│9   │苗栗縣│通宵鎮│土城│    │989-4 │林  │30110.00│3分之1  │        │
├──┼───┼───┼──┼──┼───┼──┼────┼────┼────┤
│10  │苗栗縣│通宵鎮│土城│    │990-1 │林  │242.00  │3分之1  │        │
└──┴───┴───┴──┴──┴───┴──┴────┴────┴────┘