臺灣士林地方法院民事-SLDV,102,訴,1500,20150615,2

臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1500號
原 告 曹永芳
訴訟代理人 吳孟勳律師
被 告 曹溪樹
訴訟代理人 邱玉蓮
被 告 曹文龍
訴訟代理人 曹莊貴華
被 告 郭曹琴
吳分
兼上一人
訴訟代理人 蔡永忠
被 告 蔡永義
曹永生
蔡輝雄
曹賜連
上列三人共同
訴訟代理人 顏瑞成律師
複代理人 林子陽
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於104 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告曹溪樹應將座落台北市○○區○○段○○段○○○號土地上，如附圖所示編號B 之建物（門牌號碼臺北市○○區○○○道○段000 巷00號，占用面積3.11平方公尺）拆除後，將土地返還予原告及全體共有人。

二、被告吳分、蔡永忠、蔡永義應將座落台北市○○區○○段○○段○○○號土地，如附圖所示編號C 之建物（門牌號碼臺北市○○區○○○道○段000 巷00號，占用面積3.59平方公尺）拆除後，將土地返還予原告及全體共有人。

三、被告蔡輝雄應將座落台北市○○區○○段○○段○○○號土地上，如附圖所示編號D 之建物（門牌號碼臺北市○○區○○○道○段000 巷0000號，占用面積25.8平方公尺）拆除後，將土地返還予原告及全體共有人。

四、被告曹賜連應將座落台北市○○區○○段○○段○○○號土地上，如附圖所示編號E 之建物（門牌號碼臺北市○○區○○○道○段000 巷0000號，占用面積18.74 平方公尺）拆除後，將土地返還予原告及全體共有人。

五、被告曹永生應將座落台北市○○區○○段○○段○○○號土地上，如附圖所示編號F 之建物（門牌號碼臺北市○○區○○○道○段000 巷0000號，占用面積106.85平方公尺）拆除後，將土地返還予原告及全體共有人。

六、被告曹文龍應將座落台北市○○區○○段○○段○○○號土地上，如附圖所示編號G 之建物（門牌號碼臺北市○○區○○○道○段000 巷00號，占用面積97.9平方公尺）拆除後，將土地返還予原告及全體共有人。

七、原告其餘之訴駁回。

八、以上判決第一至六項，各得於原告以附表甲欄所示之金額為被告供擔保後，為假執行。

各被告則得以附表乙欄所示之金額為原告供擔保後，免為假執行。

九、原告其餘假執行之聲請駁回。

十、訴訟費用之負擔，如附表丙欄所示。

事 實 及 理 由

壹、程序事項

一、本件原告起訴請求被告拆屋還地，其訴之聲明雖未表明占用面積，但已註明「實際面積待地政機關測量後補正」（士簡卷第4 頁及其背面），嗣經本院囑託台北市士林地政事務所就占用範圍予以測量確定後，原告即改依測量結果而為相應聲明（本院卷一第143 頁背面、第144 頁），此應僅為聲明之確定，尚不涉及訴之變更或追加，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；

又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款、第262條第1項分別定有明文。

查本件原告起訴請求各被告拆屋還地，原列被告蔡金木於起訴前已死亡，原告乃於訴訟中將被告蔡金木變更改列為蔡金木之繼承人吳分、蔡永忠、蔡永義（下稱吳分等三人）。

另請求拆除標的中有部分於訴訟中經查悉係由曹賜連所有及使用，原告乃追加曹賜連為被告。

再因與劉吳彩娥達成訴訟外和解，原告乃撤回對劉吳彩娥部分之訴（本院卷一第85頁、卷一第99頁、卷二第131 頁）。

以上變更、追加、撤回，揆諸首揭法律規定，核無不合，均應准許。

三、本件被告曹文龍、郭曹琴經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：㈠各被告無權占用原告與全體共有人所有台北市○○區○○段○○段○○○號土地（下稱系爭土地）之位置及面積，詳如台北市士林地政事務所102 年5 月27日複丈成果圖（本院卷一第138 頁，下稱附圖）所示B-H 部分，爰依民法第767條第1項及第821條規定，請求被告等人各自拆除如附圖所示編號B-H 之房屋，並將占用之土地返還予原告及全體共有人。

㈡被告曹溪樹及吳分等三人主張系爭土地為曹氏家族祖產，且與原告同為祖先曹淵之繼承人，惟被告曹溪樹及吳分等三人既未辦理繼承登記，自無繼承系爭土地之事實，且被告吳分等三人雖提出戶籍登記申請書及門牌證明書，惟該等文書僅得證明被告確有世居於系爭土地之事實，尚不足以推論被告有權占用系爭土地之依據。

㈢被告蔡輝雄、曹賜連、曹永生（下稱蔡輝雄等三人）雖另提出共有人書狀保持證、房親全立契約字、地上權設定契約書、合約書等影本，惟原告否認該等文書證據之形式真正。

況系爭土地於斯時乃曹子清等六人所共有，然該地上權設定契約書上僅曹子清一人同意曹天明所有之三合院房屋得永久使用系爭土地，足見曹子清管理系爭土地並未取得共有人全體之同意，且該地上權設定契約書亦未向地政機關辦理登記，則曹天明所有之三合院房屋並未取得使用系爭土地之地上權。

縱使該三合院房屋嗣經蔡輝雄等三人繼承後分別取得所有權，亦不得以該地上權設定契約書為有權占用系爭土地之合法依據，故原告請求被告蔡輝雄等三人拆屋還地，並無違反誠信原則。

又原告係為自己及其他共有人之權益起訴請求被告等人拆屋還地予共有人全體，乃依法行使正當權利，且被告蔡輝雄等三人並未舉證證明原告請求被告拆屋還地係專以損害被告為主要目的，則被告蔡輝雄等三人抗辯原告之請求係權利濫用，洵屬無據。

㈣被告郭曹琴雖依本院函詢台北市稅捐稽徵處士林分處而查無如附圖所示編號H 之房屋稅籍資料，惟被告曹文龍於勘驗當場即表示附圖所示編號H 之房屋權利人及居住人確為被告郭曹琴無誤，迄今未據被告郭曹琴否認，故被告郭曹琴確有無權占用系爭土地之事實。

㈤據上聲明：如本判決主文欄第1 至6 項所示，以及被告郭曹琴應將座落系爭土地如附圖所示編號H 之建物（門牌號碼臺北市○○區○○○道○段000 巷0000號，占用面積106.98平方公尺）拆除後，將土地返還予原告及全體共有人。

原告均願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告曹溪樹則以下列各點置辯：㈠系爭土地為曹氏家族祖產，被告曹溪樹與家人世居於此，已有深厚感情。

而被告曹溪樹為先祖曹文順分支第五房曹士王下第二房曹元葵之四男曹阿扁之養女曹氏梅之子孫。

原告之祖先曹淵與被告曹溪樹之祖先同為登記為系爭土地所有人之五房代表之一。

被告曹溪樹所有如附圖所示編號B 之建物占用系爭土地面積為3.11平方公尺，占用面積為眾多被告中，占用最少，被告願給付一定租金，或向原告購買占用系爭土地之面積。

㈡提出曹氏祠堂照片、曹氏祖譜、派下全員證明申請書為證。

㈢據上聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告吳分、蔡永忠、蔡永義（下稱吳分等三人）則以下列各點置辯：㈠系爭土地為曹氏家族祖產，被告吳分等人與家人世居於此。

原告之祖先曹淵與被告吳分等三人之祖先，均為系爭土地登記名義人之五房代表之一。

被告所有如附圖所示編號C 之建物占用系爭土地面積僅為3.59平方公尺，原告行使其權利，顯屬權利濫用，被告願給付相當於使用系爭土地租金之不當得利，或向原告購買占用系爭土地之面積。

㈡提出門牌證明書、戶籍登記書為證。

㈢據上聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被告蔡輝雄、曹賜連、曹永生（下稱蔡輝雄等三人）則以下列各點置辯：㈠系爭土地為曹氏宗親所共有，被告蔡輝雄等三人所有如附圖所示編號D 、E 、F 之房屋原為三合院，並由斯時系爭土地管理人曹天榮、曹螽斯及曹天明三人簽立房親契約書，約定交付移轉於由曹天明即被告曹賜連之父所有，嗣後曹天明為取得使用土地之正當權源，並於39年與斯時土地所有權人曹子清簽訂地上權設定契約書，同意曹天明所有之三合院房屋取得基地之永久使用權。

嗣後曹天明與被告蔡輝雄之從兄曹塗得、被告曹永生之父曹賜旺簽立合約書，將三合院房屋分為各自三人所有，經被告蔡輝雄等三人繼承後分別取得如附圖所示編號D 、E 、F 之房屋所有權，故基於建物所有權及基地利用權一體原則，被告蔡輝雄等三人既已取得系爭土地之利用權，則原告請求拆屋還地，並無理由。

㈡原告僅有系爭土地應有部分僅3/40，倘准予原告拆屋還地，原告之應有部分顯然無法對系爭土地為有效之開發利用，其行使權利所取得之利益甚微，而被告蔡輝雄等三人所有如附圖所示編號D 、E 、F 之房屋倘經拆除占用系爭土地部分，原有建物即難再為正常利用，對被告蔡輝雄等三人之損失甚大，故原告請求拆屋還地有違權利濫用禁止原則。

且原告係自原所有權人曹淵繼承取得系爭土地之應有部分，斟酌原土地及建物所有權人之意思，原曹氏宗親諸位地主既同意曹天明所有之三合院房屋得繼續使用坐落之基地即系爭土地，倘准予原告拆屋還地，亦有違誠實信用原則。

㈢據上聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、被告曹文龍未於言詞辯論期日到場，亦未配合本院所命進行書狀先行程序，提出答辯書狀，惟曾於本院前往現場勘驗時到場，據其表示：門牌號碼臺北市○○區○○○道○段000 巷00號之建物，其為權利人，目前由其本人與家人居住使用（本院卷一第97頁背面）。

六、被告郭曹琴未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

七、本院判斷如下：㈠原告主張其為系爭土地之共有人之一，各被告（除郭曹琴外）占有使用如附表所示建物，占用其系爭土地之位置、面積詳如附圖標示B-G 所示等情，分別有原告提出系爭土地登記謄本（士簡卷第16-18 頁）及臺北市士林地政事務所於102年5 月27日前往現場鑑測繪製之土地複丈成果圖可資憑證，各被告（除郭曹琴外）亦無爭執，其事實可以認定。

又各被告（除郭曹琴外）中，雖被告曹溪樹曾於本院現場勘驗時，表示房屋已經移轉於曹永松、曹永正；

被告蔡永忠、蔡永義表示吳分對房屋已無權利，但均各自承曹溪樹、吳分仍在各該占用系爭土地之房屋居住使用（本院卷一第97頁背面），且原告請求渠等拆屋還地，各被告均未抗辯自己無拆除之事實上處分權，故應認各被告（除郭曹琴外）均有拆除各自所占有使用如附表所示建物之事實上處分權，此應併予認定。

㈡按所有人對於無權占有者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

是本件各被告（除郭曹琴外）占有使用附表所示建物，而對於系爭土地之占用，如無法律上權源，原告即得依上開規定，請求拆除返還。

㈢被告曹溪樹、吳分等三人，雖抗辯自己的祖先與原告的祖先均為系爭土地人之登記共有人，但始終未表明渠等所有建物占用系爭土地如附圖所示B 、C 部分有何正當權源。

而即使是土地共有人之一，在未經全體共有人約定分管協議或依法決定其管理方法前，亦無權就共有人土地之特定部分，為獨佔排他之使用。

因此，縱使被告曹溪樹及吳分等三人因其祖先為系爭土地之共有人之一，而使被告曹溪樹及吳分等三人得以繼承為系爭土地共有人之一，被告曹溪樹、吳分等三人亦不因此有權得以占用系爭土地如附圖所示B 、C 部分。

㈣被告蔡輝雄等三人雖抗辯渠等所有建物占用系爭土地如附圖所示D 、E 、F 部分，最初係為曹氏宗親祖上所蓋，於興建時，對建物所有權與系爭土地之基地利用權，亦屬同一，嗣該等建物經由宗親移轉由曹賜連先父曹天明所有，曹天明於39年10月許，與當時土地所有權人曹子清訂有地上權設定契約書，存續期間自39年11月1 日起無期限，是該等建物確曾取得系爭土地所有權人同意。

惟查：⒈被告蔡輝雄等三人之建物於最初興建時，與系爭土地之基地利用權係屬同一乙節，純為被告蔡輝雄等三人自己之抗辯，並未舉證以實其說，且究竟當時之基地利用權為何，被告蔡輝雄等三人亦未能具體表明，自難加以採信。

⒉關於該等建物嗣移轉由曹天明所有，曹天明因而於39年10月許，與曹子清訂定地上權設定契約書之事實，固據被告蔡輝雄等三人提出該地上權設定契約書為憑（本院卷一第258 頁），但原告已經明確否認其真正，並以該地上權設定未經登記、未經當時系爭土地全體所有人同意不生效力等情由加以攻擊（本院卷一第270 頁背面、第271 頁），本院乃於103年8 月20日之書狀先行程序進行中，命被告蔡輝雄等三人，就原告之上開攻擊（載明於狀署日期103 年3 月18日之書狀）表明有無再為答辯及舉證（本院卷二第98頁），被告蔡輝雄等三人雖於103 年9 月3 日具狀請求延展再為答辯及舉證之時間1 個月，惟經本院准許延展1 個月後（本院卷二第127 頁），被告蔡輝雄等三人始終未再為任何答辯防禦及舉證。

⒊按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。

被告蔡輝雄等三人所提出之地上權設定契約書，係屬私文書，原告又已爭執其真正，依民事訴訟法第357條規定，自應由被告蔡輝雄等三人證其真正。

惟渠等就此未為舉證，已如前述，自不能認定該地上權設定契約書為真正，更無從憑以認定被告蔡輝雄等三人占有使用之該等建物曾經土地所有權人同意而興建。

⒋即使該地上權設定契約書為真正，但在39年10月間，系爭土地之所有權人為曹頭、曹子清、曹淵、曹矯、曹乞食、曹財旺，此有原告提出當時之手謄土地登記資料可憑（本院卷二第28-30 頁），與被告蔡輝雄等三人自己提出之手謄土地登記資料，亦屬相符（本院卷一第249-253 頁），該地上權設定契約卻僅由系爭土地共有人之一之曹子清具名，顯然不能發生法律效力。

更何況，被告蔡輝雄等三人亦自承該地上權設定契約書，嗣後不知何故，並未向地政事務所申請登記（本院卷一第244 頁），此顯然於物權登記生效之我國立法（民法第758條參照）有違，不生設定地上權之效力。

是被告蔡輝雄等三人占有使用之各該房屋，並無占用系爭土地如附圖所示D 、E 、F 部分之正當權源，應可認定。

㈤被告吳分等三人及蔡輝雄等三人復又抗辯原告之權利行使，屬於權利濫用，惟按民法第148條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用。

最高法院著有69年台上字第1079號判決可供參考。

其後最高法院於71年度台上字第3060號、72年度台上字第1205號判決，亦多次重申此旨。

各被告（除郭曹琴外）無權占用系爭土地之事實，已經本院認定如前，雖各被告占用面積各有大小，但原告請求各被告拆除返還，本在維護其所有權之完整，難認專以損害他人為目的，復查無其他特別情事，可認其權利之行使係以損害被告（除郭曹琴外）為主要目的，揆諸前開實務見解意旨及說明，即不能謂原告之權利行使為權利濫用。

㈥被告蔡輝雄等三人又謂原告對系爭土地之持份甚小，所能取得之利益甚微，但對被告蔡輝雄等三人之損害甚大，且各該建物均已存續長達半世紀以上，強加拆除，將使被告面臨家園毀損甚至流落街頭之後果，實有違公共利益。

又原建物所有人曹天明已取得當時土地所有權人之同意，原告繼承系爭土地後，即請求拆屋還地，則有違誠信原則。

惟原告請求拆屋還地，其返還對象為全體共有人，故不能僅以原告之持份論斷其行使權利所能取得之利益。

而無權占用土地之返還，如無特別情事，僅是使用、收益之主體改變而已，難謂有一方損害甚大，而另一方受益甚微之情事，又法律上亦不能以雙方之需求性高低（如一方係賴以基本生活之居住，另一方則否），論斷有違公共利益。

至於蔡輝雄等三人之建物，不能認定當時曾經土地所有權人同意使用土地，已經認定如前，自無違反誠信原則之問題。

㈦被告曹文龍並未爭執抗辯其占用系爭土地如附圖所示G 部分，有何正當占有權源，是其屬無權占有，應可認定。

㈧被告郭曹琴雖設戶籍於台北市○○○道○段000 巷00號，此有原告提出郭曹琴之戶籍謄本可憑（本院卷一第206 頁），但郭曹琴多次對於本院通知均未親自或由同居人收受，而以寄存送達處理（本院卷一第76、80、110 、166 、183 、234 ），經本院派警前往查訪結果，二度無人回應，警詢鄰長亦受告知郭曹琴久未返居（本院卷一第209 頁），是無從認定郭曹琴仍在該址居住，故對郭曹琴之通知乃以公示送達以完備程序（本院卷一第266 頁）。

㈨承上，郭曹琴既係依公示送達而為本件訴訟程序之通知，依民事訴訟第280條第3項但書規定，即不能因郭曹琴未應訴抗辯，而認定其有拆除如附圖所示H 部分建物之事實上處分權或目前仍有占用之情事。

本院乃闡明命原告應就郭曹琴為附圖所示H 部分建物（門牌號碼：臺北市○○區○○○道0段000 巷0000號）之所有權人或有權處分之人，聲明必要之證據（本院卷二第137 頁）。

惟原告僅舉被告曹文龍曾表示：該房屋之權利人及居住人確為郭曹琴等情，以為證明（本院卷一第97頁背面），而無法為其他舉證（原告曾聲請調取稅籍資料，惟經本院調取後，仍未能證明，見本院卷二第187 -190、202-205 頁）。

然曹文龍、郭曹琴為不同被告，所涉訴訟標的亦不相同，曹文龍並無權為郭曹琴為陳述或自認，縱認曹文龍可立於第三人之地位而為證述，但究竟其認為郭曹琴為附圖所示H 部分建物權利人之基礎事證何在（此涉及權利歸屬事實，非僅見聞郭曹琴曾實際居住於該處為已足），實非明瞭，不能僅憑其寥寥一語，即為郭曹琴不利之認定。

更何況，根據曹文龍所指，郭曹琴過年後就沒有回來（應係指102 年當年度之農曆年過年，見本院卷一第97頁背面），核與本院前開派警查證之結果相符，是本件原告既未就郭曹琴有權拆除附圖所示H 部分建物為必要之證明，且亦無從認定郭曹琴現仍有占用之情事，其訴請郭曹琴拆除該部分建物並返還該部分建物占用之系爭土地，即屬無據。

㈩綜上所述，本件原告之請求，對於郭曹琴以外之各被告部分，為有理由，應予准許；

對於被告郭曹琴部分，為無理由，應予駁回。

原告勝訴部分，經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核合於法律規定，爰各酌定相當之擔保金額宣告之，並依各被告之聲請或依職權，就已宣告假執行部分，酌定相當擔保金額，併為得免假執行之宣告。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所依據，應予駁回。

八、依民事訴訟法第78、79條、第85條第1項，定訴訟費用分擔之比例。

中 華 民 國 104 年 6 月 15 日
民事第一庭 法 官 蔡志宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 15 日
書記官 吳旻玲