臺灣士林地方法院民事-SLDV,103,建,23,20180917,2

臺灣士林地方法院民事判決 103年度建字第23號
原 告 國防部軍備局工程營產中心
法定代理人 李懷俊
訴訟代理人 張仁興律師
劉庭伃律師
被 告 王柏棠律師即隆基營造股份有限公司之破產管理人
許坤立律師即隆基營造股份有限公司之破產管理人
訴訟代理人 陳韋廷
被 告 東昌冷氣空調有限公司
法定代理人 楊明峯
被 告 遠鋒國際工程有限公司
法定代理人 林廷鈺
前二人共同
訴訟代理人 王道元律師
上列當事人間給付違約金等事件，本院於民國107 年8 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告東昌冷氣空調有限公司與被告遠鋒國際工程有限公司應連帶給付原告新臺幣陸佰肆拾柒萬柒仟叁佰叁拾捌元。

確認原告對被告王柏棠律師即隆基營造股份有限公司破產管理人及許坤立律師即隆基營造股份有限公司破產管理人有新臺幣陸佰肆拾柒萬柒仟叁佰叁拾捌元之債權存在。

原告其餘之訴駁回。

本判決第一項所命給付與第二項確認之債權，為連帶債務，如任一被告為給付，於其給付範圍內，其他被告應同免給付責任或縮減確認債權數額。

訴訟費用由被告連帶負擔百分之五，其餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳佰貳拾萬元供擔保後得假執行，但被告東昌冷氣空調有限公司與被告遠鋒國際工程有限公司如以新臺幣陸佰肆拾柒萬柒仟叁佰叁拾捌元為原告預供擔保後得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請均駁回。

事 實 及 理 由甲、程序方面

壹、原告起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）1 億2,487 萬3,823 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

嗣於104 年2 月13日、104 年12月3 日、106 年4 月7 日、107 年8 月9 日具狀變更聲明（本院卷三第132 頁背面、卷五第7 頁背面、第200 頁背面、卷六第144 頁），最後聲明為如下所載，核其變更聲明之主張基礎事實同一、為應受判決事項之減縮及擴張，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定，自應准許。

貳、原告之法定代理人於訴訟繫屬後變更為吳孟武、李懷俊，分別於103 年6 月6 日、106 年3 月10日具狀承受訴訟（本院卷一第195 頁至第196 頁、卷五第193 頁），依民事訴訟法第175條規定，應予准許。

叁、「按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為原告或被告，當事人始為適格。」

（最高法院27年度上字第2740號判例參照）。

隆基公司已於103 年5 月20日經宣告破產，無訴訟實施權，對屬破產財團訴訟應以隆基公司破產管理人王柏棠律師、許坤立律師2 人為被告（下合稱破管人等2 人），當事人方為適格，本院於103 年7 月30日裁定命破產管理人承受訴訟（本院卷一第211 頁）。

乙、實體方面

壹、原告起訴主張：

一、原告就「福西營區整建工程」（下稱系爭工程）與被告隆基營造股份有限公司（下稱隆基公司）、遠鋒國際工程有限公司（下稱遠鋒公司）及東昌冷氣空調有限公司（下稱東昌公司，與隆基公司、遠鋒公司合稱為被告），於民國97年1 月4 日簽訂「國防部軍備局工程營產中心工程採購契約」( 契約編號：000-0000000000000000) （下稱系爭契約）。

二、隆基公司放任其分包商高泰工程有限公司（下稱高泰公司）就土方清運工項違法棄運及偽造履約相關文件，相關事實已經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會、臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官101 年度偵字第235 號、第7347號緩起訴處分書所認定，損害原告審核及控管剩餘土石方流向之正確性，未依債之本旨完成履約，原告得依系爭契約第9條第15款第3 目、同條第16款、第5條第3款約定，及民法第227條第1項規定，將原已給付隆基公司之新臺幣（下同）2,188 萬4,616 元土方棄運工程款項於全案工程結算時全數扣除。

三、隆基公司提出之基樁載重試驗報告1.有未連續載重48小時而無法判定容許載重量，以及2.各階段載重維持時間並未達兩小時等未符合系爭契約施工規範等缺失，未依兩造合意之納為契約一部之施工規範辦理基樁載重試驗。

即使隆基公司所提出之基樁載重試驗報告書曾受監造單位核可，然依系爭契約第18條第7款之約定，隆基公司之契約義務並不因此免除或減少。

隆基公司就該等基樁施作與基樁載重試驗皆為不符合債之本旨之給付，該給付亦無法補正，原告得以系爭契約第5條第3款約定、民法第227條第1項及同法第226條第1項規定，將原已給付隆基公司之1,449 萬6,610 元基樁試樁費、基樁實作實算之契約價金於全案工程結算全數扣除。

四、系爭工程開工日為97年1 月24日，經全案依行政院公共工程委員會103 年11月7 日工程企字第10300376370 號函所示原則檢討工期後，預定竣工日期為98年11月21日。

隆基公司遲至99年1 月21日方施作完成就「未受土方堆置影響然尚未於原工期屆至前完成之工項」，逾期完工天數計61日曆天。

而97年5 月8 日至97年9 月9 日等98日曆天展延期間，因與契約約定展延工期要件不相符，原告業已於102 年7 月22日以備工建管字第1020010495號令作廢該98日曆天之展延，是隆基公司此階段逾期天數合計159 日曆天。

再就受土方堆置影響無法施作、須待第3 次變更設計完成後方得施作之部分，自99年1 月22日辦理全案停工，於同年10月8 日雙方合意第三次變更設計工期增加45日曆天，隆基公司於同年11月5 日復工，100 年3 月5 日申報竣工，扣除第三次變更設計工期增加之45日曆天以及「道路及排水工程」、「景觀工程」受土方堆置影響而無法施作核定展延之34日曆天，隆基公司就第3 次變更設計之部分共逾期15日曆天。

是隆基公司就系爭工程有逾期174 日曆天完工之情。

復就系爭工程之初驗，隆基公司原應於100 年4 月24日前完成缺失改善，隆基公司卻遲至100 年5 月7 日方完成初驗缺失改善，計共逾期13日曆天。

是原告依系爭契約第17條第1款及系爭契約第15條第10款約定，對隆基公司有8,923 萬8,432 元之違約金債權存在。

五、系爭工程被告等已請領之契約價金為5 億1,030 萬6,262 元，惟系爭契約結算金額僅為4 億8,430 萬2,171 元，再加計原告102 年6 月18日備北工營字第1020004591號函所示之208 萬1,154 元罰款，本件原告尚須向被告等請求之罰款尚有9,114 萬4,324 元，是以，本件原告向隆基公司破管人等2人請求確認之債權共1 億1,714 萬8,415 元（計算式：被告等得請領之契約結算金額484,302,171 －尚未辦理罰款總額91,144,324－被告等目前已請領之價金總額5 億10,306,262＝－117,148,415 ）。

並依照共同投標協議書第4條約定，請求東昌公司及遠鋒公司連帶給付之。

六、聲明：㈠東昌公司、遠鋒公司應連帶給付原告1 億1,714 萬8,415 元。

㈡確認原告對被告王柏棠律師即隆基公司破產管理人及許坤立律師即隆基公司破產管理人有1 億1,714 萬8,415 元之債權存在。

㈢第1項所命給付與第2項確認之債權，為連帶債務，如任一被告為給付，於其給付範圍內，其他被告應同免給付責任或縮減確認債權數額。

㈣原告願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告答辯：

一、被告王柏棠律師即隆基公司破產管理人、許坤立律師即隆基公司破產管理人部分：㈠隆基公司雖受破產宣告，但其法人人格未完全消滅，僅依破產法第75條規定喪失其管理及處分權。

被告等隆基公司破產管理人等實體上既未取得破產財團之所有權，則原告於確認訴訟中，以破產管理人為應負連帶債務之主體，並為確認之對象，即有疑義。

㈡系爭工程最初設計採開挖土方不外運且現地土方平衡為原則，惟實際上因數量眾多無法維持現地平衡，原告始委請隆基公司額外施作土方清運之工項，而於99年10月8 日第3 次變更設計。

隆基公司爾後覓得高泰公司清運土方，高泰公司為完成承攬工作，再委請「日通營建剩餘土石方資源堆置場土資場」（下稱日通土資場）做為清運土方之堆置場所，隆基公司並依高泰公司提供之資料製作「福西營區整建工程餘土處理計畫書」，經原告同意備查在案。

是高泰公司固有將土方違法棄運之事實，非隆基公司所得預料且不知情，更無偽造之故意及行為。

原告無證據證明隆基公司對高泰公司之選任管理有過失，自不得扣回土方清運費用。

縱原告得扣回費用，亦僅得就確實違法棄運之部分為之，並應就其數額舉證，不得逕行扣回全部費用。

㈢原告依據原證5 「台北市土木技師公會鑑定報告書」主張隆基公司基樁工程違約，惟該鑑定報告書記載斷樁之基樁位置，載重不大，對建築安全並無影響。

其建築物斷樁位置上方地表並未有明顯之龜裂或下陷狀況，評估其基樁斷樁經處置後並無安全之疑慮，僅建議於5 年內委請第三公正單位每季進行建物傾斜及沉陷量監測。

是原告不得以該262 支基樁屬未依債之本質為給付，扣回1,326 萬4,580 元，及扣除未辦理之基樁試樁費用123 萬2,030 元。

㈣隆基公司自97年4 月26日起進行系爭工程之地下室土方開挖作業，因基地地質軟弱及連日下雨等因素，造成開挖區域內有5 支基樁於97年5 月7 日產生傾斜現象，經原告及監造單位會勘後，要求隆基公司自97年5 月8 日起停工。

原告已就復工報告表中之「停工天數：123 日曆天。

擬請展延完工日期：98日曆天」內容簽核函准備查。

故前揭期間停工124 日（扣除不計工期7 天）均可依系爭契約第7條履約期限（三）工程延期之條款展延工期。

縱然非全部日數均可扣除，亦有後述之98日得予扣除。

原告同意展延98日部分未附加任何條件，難認係可歸責於隆基公司，不得因事後監察院報告、審計部函、土木技師鑑定報告而變更原告先前之同意。

㈤系爭工程有剩餘土方需堆置於工區內，導致「道路及排水工程」、「景觀工程」等主要徑工項不能施工，原告之北部地區工程營產處亦認為符合停工之要件。

原告本應自98年7 月21日起算停工，卻僅同意自98年10月19日起算，則自98年7月21日至98年10月18日間共計90日，亦不得認為逾期。

前述因土方堆置導致部分工項不能施工之情形，遲至99年11月4日辦理變更設計後，才被排除，隆基公司於當天發函申請於簽訂變更契約書後10日內復工，惟原告卻要求隆基公司應於99年11月5 日復工。

原告固主張99年10月8 日起至同年11月4 日間有將近一個月之期間，已可籌備復工並調度人力機具云云，惟兩造於99年11月4 日簽約之前，是否百分之百會完成簽約，猶未可知，則於簽約後加計合理動員期間10日，方屬系爭契約所指之「停工原因消失」，是以該10日不計入遲延，較為合理。

「劉公館警衛班拆除運棄」部分原非系爭工程施作範圍，隆基公司係無償協助為原告施作，則該工項之工期自應另外計算，原告竟反而認定被告應負遲延責任，不僅有違雙方之約定，更屬不公平。

㈥本件原告早於101 年間已進駐使用系爭福西營區，依原告所提出系爭工程之「工程估驗計價單總表」所記載，隆基公司就系爭「契約工程」「合計完成數量」之比例高達99.91%。

另依該表之「計價比例」欄所示，系爭工程未完成部分之價金僅534 萬957 元。

故系爭契約第17條第（一）項之規定，應以未完成部分之價金作為計算違約金之基礎。

並聲明：原告之訴駁回。

二、被告東昌公司、遠鋒公司部分：㈠依士林地檢署101 年偵字第235 號、第7347號緩起訴處分書，隆基公司非故意為棄置土方與偽造文書之行為，而係高泰公司之廖本清、顯耀公司之謝勝瑋、董俊禕、莊曉萍等人所為，隆基公司係同遭矇騙之受害人，況隆基公司並無調查權限，難認隆基公司有未盡監督義務情事；

而高泰公司雖有前開不法行為，仍然完成隆基公司委託之土方棄運之工作，無妨礙系爭契約所欲達成之完工目的。

是以原告不得向隆基公司請求返還2,188 萬4,616 元，並請求東昌公司與遠鋒公司連帶給付之。

原告未舉證高泰公司任意棄運土方已造成環境重大危害，況應負責之行為人等人均已依檢察官之緩起訴處分書負起相當之責任，隆基公司亦因此被刊登政府採購公報，均已受有應得之處罰，是以無原告所指無從認為係符合債之本旨給付之情事存在。

㈡系爭工程之基樁經監造人華峰建築師事務所於97年11月10日去函原告之北部地區工程營產處，提出之基樁補植修正計畫書補植後已無安全疑慮。

縱認有基樁斷樁情事，原告應會每季進行建物傾斜與沉陷量之監測，以便評估建物是否安全，有無承載力不足致生下陷等情況，目前已逾原證5 報告所建議之5 年，原告仍無法證明有何損害發生，是原告不得依系爭契約第5條第3款、民法第227條主張隆基公司於履約過程中未辦理符合契約規範之基樁載重試驗，而請求被告應連帶給付1,449 萬6,610 元。

㈢原告及監造單位要求隆基公司自97年5 月8 日起停工，然原告已就復工報告表中之「停工天數：123 日曆天。

擬請展延完工日期：98日曆天」內容簽核函准備查。

故前揭期間停工124 日（扣除不計工期7 天）均可依系爭契約第7條履約期限（三）工程延期之條款展延工期。

縱然非全部日數均可扣除，亦有後述之98日得予扣除。

原告同意展延98日部分未附加任何條件，難認係可歸責於隆基公司，不得因事後監察院報告、審計部函、土木技師鑑定報告而變更原告先前之同意。

㈣因設計單位未精算營區剩餘土方，導致須額外清運，並因此堆置土方，非可歸責於隆基公司，部分要徑工項不能施工而自98年7 月21日起辦理停工，然北部地區工程營產處僅同意自98年10月19日起停工，因此98年7 月21日至98年10月18日共90日，亦不得認為逾期。

因土方堆置導致部分工項不能施工之情形，遲至99年11月4 日辦理變更設計簽約後才被排除。

㈤隆基公司於99年11月4 日發函申請於簽訂變更契約書後10日內復工，惟原告並不同意，並要求隆基公司應於99年11月5日復工，惟第三次變更設計應給予隆基公司10日之合理動員期間，是以該10日應不計入遲延。

隆基公司於100 年1 月21日申報全案停工之後，原告始另行協調憲令部協調劉公館搬遷事宜。

劉公館拆除工項不包含於系爭工程應施作項目內，亦不應列為本案工程之工期，自無逾期之計算可言。

㈥系爭共同投標協議書有定型化契約之性質，而應受民法第247之1 之規制。

協議書雖約定共同廠商間應負連帶履行契約責任，然因原告要求僅由隆基公司做為代表廠商，而限制東昌公司與遠鋒公司在契約中之資訊取得，而使被告東昌公司與遠鋒公司無從藉由共同投標廠商間之連帶責任以發揮互相督促履約之精神，反而無端加重被告東昌公司與遠鋒公司之責任；

隆基公司現又惡性倒閉，其手中之文件因遭債主前往公司催討債務而佚失，東昌公司與遠鋒公司更難在訴訟中提出相關文書用以主張自身權利，此種約定已經造成對於東昌公司與遠鋒公司之重大不利益，爰認該連帶責任之約款，有違民法第247條之1 之規定，而應屬無效。

依原證2 共同投標協議書第六條，請領價金是由各成員各自出具發票向原告請領，因此就各成員間各自領取報酬之項目，應由各成員各自負責，而非共同投標協議書第4條之連帶責任所及。

是除逾期違約金計罰外，原告縱得扣回或扣除上開金額，僅應向隆基公司請求扣回或扣除，非為原證2 共同投標協議書第4條之效力所及，東昌公司與遠鋒公司自無須對此負責。

㈦縱認隆基公司確有違約情事，然並未影響系爭工程之點交使用，亦未產生任何未能使用系爭工程建物之損害，原告主張依約計罰逾期違約金8,923 萬8,432 元，顯屬過高，應依民法第252條之規定，核減為3 分之1 之額度。

並聲明：1.原告之訴與假執行之聲請均駁回。

2.如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。

叁、不爭執事項（本院卷三第172 頁）：

一、原告就系爭工程與被告隆基公司、東昌公司、遠鋒公司於97年1 月4 日簽訂國防部軍備局工程營產中心工程採購契約，契約編號000-000000000000000 。

二、系爭契約第1條第1款第1 目規定就系爭契約附件之施工規範、及兩造曾簽訂之共同投標協議書為系爭契約之一部分。

三、隆基公司就系爭工程之土方清運另委託高泰公司辦理，業已完成清運。

四、系爭工程之土方，因棄置土方、偽造流向證明，經士林地檢署檢察官以101 年度偵字第235 號、7347號緩起訴處分。

五、臺北市土木技師工會就系爭工程之基樁斷樁之接樁處理與基樁載重疑義鑑定報告：隆基公司提供之基樁載重試驗報告，對系爭工程之基樁之試驗加載時間未符合施工規範02496 基樁載重試驗之試驗步驟，形式上真正沒有意見。

六、系爭工程基樁載重試驗規範，如本院卷三第81頁以下，被告隆基公司提供給原告之基樁載重試驗報告書，如本院卷三第50頁背面以下，並經監造單位審查通過。

七、系爭工程因基樁傾斜，於97年5 月8 日停工，國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處97年10月1 日以備工北管字第0970006448號復工報告表，擬請：延展完工98日曆天，不計工期7 日，經國防部軍備局工程營產中心97年10月9 日備工建管字第0970010723號函准予備查。

八、工期部分（本院卷五第22頁至第23頁）：㈠開工日期為97年1 月24日，契約約定工期為520 日曆天，如扣除雨天、不可抗力、國定假日、民俗節日、全國性選舉（原證一第12頁中段），完工日期為98年11月22日。

㈡未受土方堆置影響之工項，隆基公司於99年1 月21日完成。

㈢97年5 月8 日起至97年9 月9 日止共124 日停工，原告先以97年10月9 日備工建管字第0970010723號函准予備查延展98天，後以102 年7 月22日備工建管字第1020010495號函將原核與98天展延工期作廢。

㈣辦理第三次變更設計，雙方合意工期增加45日曆天。

㈤原告與隆基公司於99年11月4 日完成變更設計附約簽訂。

㈥原告通知隆基公司於99年11月5 日復工，隆基公司主張簽約後10日內辦理全案復工。

㈦隆基公司於100 年3 月5 日申報竣工。

㈧劉公館警衛班為簽約時之施作範圍，位置位於原證21、28（與21相同，只是較為清楚）之圖說編號30之會客室、被證16之變電室。

肆、「本院五十六年台抗字第五八號判例，係明示法院依破產法第一百二十五條第二項對於破產債權之加入或其數額有異議所為之裁定，並無實體法上確定債權及其數額之效力，且認當事人對於該裁定之債權及其數額如有爭執，得另行起訴請求確定，以否認該裁定之效力，並非謂未經法院依破產法第一百二十五條所定之裁定程序，當事人不得起訴請求確定債權或請求破產管理人給付其應受分配之金額，原審援用本院五十六年台抗字第五八號判例，認上訴人未經該條所定裁定程序，不得起訴，殊有誤會。」

最高法院66年台上字第1091號判例要旨參照。

隆基公司宣告破產後，原告依期限向被告破管人等2 人申報之債權，經本院予以剔除，原告提出之抗告、再抗告業經鈞院102 年度破字第5 號裁定、臺灣高等法院104 年度破抗字第2 號裁定等駁回，則原告上開債權能否認列為破產債權分配，陷於不確定之狀態，其私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以其對被告之確認判決予以除去，揆諸前揭二判例意旨，應認原告得對被告破管人等2 人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。

伍、本院得心證之理由：

一、隆基公司是否應就其分包商高泰公司，在系爭工程履約過程中就土方清運工項違法棄運等情事，依系爭契約第9條第15款第3 目及同條第16款約定負責？及依系爭契約第9條第15款第3 目、同條第16款、第5條第3款約定，及民法第227條第1項規定，將原已給付隆基公司之2,188 萬4,616 元土方棄運工程款項於全案工程結算時全數扣除？㈠原告主張按系爭契約第9條第15款第3 目約定：「3.乙方對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任。

分包契約報備於甲方者，亦同。」

、第16款約定：「乙方及分包廠商履約，不得有下列情形：…、提供不實證明、非法棄置土石、廢棄物或其他不法或不當行為。」

（本院卷一第27頁）。

兩造系爭契約中約定之工作項目及土方棄運部分，並非完成棄運土方即屬完成履約，而係應依照內政部「營建剩餘土石方處理方案」、「臺北市營建剩餘資源管理辦法」、以及系爭契約施工規範第01572 章環境保護，由「合法收容處理場所留存所有土石方並開立土石運棄證明」方為完成本工項之履約，原告方得監督剩餘土石方之流向，並供地方政府主管機關與工程主辦機關得以隨時查核申報資料之正確性與辦理抽查作業。

而上開處理作業流程與法規依據業已於隆基公司製作提送之「福西營區整建工程餘土處理計劃書」所詳述（參附件5 ，本院卷二第69頁至第73頁）。

隆基公司之分包商高泰公司，由工地人員向司機統一收取系爭土石證明，再交由未在工地現場之訴外人陳玉萍等人依指示於事後填寫出車日期及車號等不實內容而偽造履約相關文件，經臺灣士林地檢署檢察官101 年度偵字第235 號、第7347號緩起訴處分書認定，有緩起訴處分書在卷足參（本院卷二第107 頁至第129 頁）。

㈡雖被告等辯稱已完成土方清運，且全數委由高泰公司辦理，隆基公司均將費用交付給高泰公司，「運送公共工程剩餘土石方流向證明文件」亦已記載相關駕駛人、車號、日期等內容，於「收容處理場所」簽名欄內更蓋有日通土資場收土專用章，不知悉上開不實內容情形云云。

然而，系爭土石證明於剩餘土石方清運工程進行中，為管控剩餘土石方流向之重要工具，該等文件自不容為不實填載，隆基公司雖不知悉分包商高泰公司偽造相關文件，但其倘若其善盡監督義務，例如：利用高科技方式監控或者派人隨車，分包廠商即無可能偽造不實文件或非法棄置，此非無法監督而屬不可控制之風險。

是隆基公司對其使用人提供不實文件，仍屬違反系爭契約第9條第16款「乙方或分包廠商不得有. . . 提供不實證明、不得非法棄置土石」之約定，依系爭契約第9條第15款第3 目約定，對分包廠商之履約，自應負完全責任，不得以不知情即拒絕承擔契約責任。

㈢又系爭工程之土石確實清運完畢，惟隆基公司雖於清運土方之履約過程疏於管制，提供偽造不實之土石證明，但抗辯原告並未因此受到損害，原告主張扣減所有土石清運費用不合理等語。

隆基公司之分包廠商高泰公司並未將土石棄置合法廠所，將對環境造成莫大危害可謂有重大過失，系爭契約前開規定亦已「明文規定禁止履約過程提供不實文件、違法棄置土石」，顯未依債之本旨完成履約。

再依系爭契約第5條第3款約定: 「乙方履約有…不實行為、未完全履約、不符契約規定…等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；

其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」

（本院卷一第19頁背面）。

原告主張因隆基公司有提供不實文件行為，將土石清運費用全部扣除云云。

然隆基公司確實系爭工程之土方清運完畢，原告所受之損害並非是其所支付之土石清運費用，而係土石流向無法監督將對環境造成危害，且對原告機關之形象有負面影響，是原告主張上開系爭契約第5條第3款約定及民法第227條第1項、第226條第1項規定，將原已給付隆基公司之2,188 萬4,616 元土方棄運工程款項於全案工程結算全數扣除，尚非有據，原告未能證明實際損害為多少，鑑於隆基公司未知悉本件土石非法棄運，僅是未善盡監督義務，是本院認為該部分損害以違約金方式為適宜，是原告請求隆基公司賠償債務不履行損害賠償，依系爭契約第17條第4款違約金上限為契約價金之20％（本院卷一第35頁），以土石清運工程款之2 成即437 萬6,923 元為相當（計算式：2,188 萬4,616 元×0.2 ＝4,376,923 ，元以下四捨五入）。

二、原告以隆基公司於未辦理符合系爭契約規範之基樁載重試驗，依系爭契約第5條第3款約定、民法第227條第1項及同法第226條第1項規定，將原已給付隆基公司之1,449 萬6,610 元基樁試樁費、基樁實作實算之契約價金於全案工程結算全數扣除，有無理由?㈠原告主張：按系爭契約施工規範「第02496 章基樁載重試驗」中，就試驗加載時間已明文規定於第3.2.1 試驗步驟：「( 3)各階段載重之維持時間應為2 小時，…。」

（本院卷三第81頁背面）；

又3.2.2 試驗結果之判斷: 「( 3)容許載重量之估計: 容許載重量由下列方法之一決定之: …B . 基樁連續載重48小時，其樁頂永久下沉量小於[ 6.4mm]時，以其相當載重之一半為容許載重量。」

（本院卷三第83頁）。

隆基公司提供之基樁載重試驗曾經經監造單位核准。

㈡臺北市土木技師公會102 年1 月25日北土技字第00000000000 號「臺北市○○區○○路000 號『憲兵司令部福西營區整建工程』基樁斷樁之接樁處理與基樁載重試驗疑義鑑定案報告書（案號:00000000 ）」（下稱基樁鑑定報告）已明載：「施工廠商於施工階段所提出之載重試驗報告，雖引用不同規範……惟其試驗加載時間依規定維持試驗總載重應延續48小時以上便可開始減載，實際基樁載重試驗報告書僅持續12小時即減壓卸載，且各階段載重之維持時間應為2 小時，實際僅維持1 小時，試驗加載時間與規範不符。

且檢討施工廠商所提供101 年9 月27日基樁載重試驗報告判讀報告…並無法研判基樁於試驗載重範圍內是否已達降伏載重，因此經監造單位（華峰建築師事務所）審查核可之97年4 月基樁載重試驗報告書所得試驗結果並無法研判基樁之容許載重。」

（本院卷一第54頁背面施工階段「基樁載重試驗報告判讀與規範不符」評估結果）。

證人莊均緯即上開基樁鑑定報告之鑑定技師，在審理中確認基樁載重試驗報告判讀與規範不符之鑑定結果：「（法官：郁晟公司所製作的基樁載重報告書，裡面第四點『施加載重程序』的詳細說明，是否符合系爭工程的施工規範第2496章『基樁載重試驗』？）鑑定報告書第四頁有針對規範不符的地方有提到，第二項施工階段評估結果裡面有詳細說明當初試驗的載重報告試驗加載時間跟規範不符，另外採用基樁載重的時間也沒有達到48小時，這邊已經有詳細做說明。

另依據隆基提出的評估報告，自身也提到他沒有辦法研判基樁載重範圍內是否已達降伏載重，在鑑定告附件七，是由隆基委託技師所辦理的評估報告。」

、「（被告訴訟代理人王律師：…請你具體說明在該報告中所違反的試驗規範為何？）證人莊均緯：是時間，在鑑定報告書第四頁裡面有提到，試驗僅維持1 小時，其試驗加載時間與規範2 小時不符。

以及基樁載重試驗時間未達48小時，與規範試驗不符。」

（本院卷四第8 頁）。

㈢隆基公司所提出之基樁載重試驗報告書雖曾受監造單位核可，然依系爭契約第18條第7款之約定：「乙方依契約規定應履行之責任，不因甲方對於乙方履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除。」

隆基公司應提出符合系爭契約規範測試合格之基樁載重試驗報告書之契約義務並不因此免除或減少，既隆基公司提出之基樁載重試驗報告有未連續載重48小時而無法判定容許載重量，以及各階段載重維持時間並未達兩小時等未符合系爭契約施工規範等缺失，確未依兩造合意之納為契約一部之施工規範辦理基樁載重試驗等情，已經基樁鑑定報告以及證人莊均緯確認之，就系爭工程「基樁」工項，難謂有依約履行。

且證人莊均緯已證稱系爭契約有關基樁載重試驗之施工規範為全國通用，而之所以定有該等基樁載重試驗規範，亦係在確保基樁得充分承載建築物，不使建築物下陷等重要目的，若基樁載重試驗與施工規範不符，即不得施作且須重新設計；

然而，本件隆基公司卻未依該施工規範實施基樁載重試驗，更未將該等不符合施工規範之基樁提報重新設計而逕自施工、並蓋有建築物，使得該完工建物實有下陷疑慮，更須每季辦理監測以確保入駐訓練官兵之人身安全，該等給付顯然與債之本旨不符，且該給付屬不能補正。

㈣隆基公司於未辦理符合系爭契約規範之基樁載重試驗，為不符合債之本旨之給付，該給付亦無法補正，原告以系爭契約第5條第3款約定、民法第227條第1項及同法第226條第1項規定，請求隆基公司為債務不履行之損害賠償，即屬有據。

惟原告主張扣除全部262 基樁之基樁試樁費、基樁實作實算之契約全部價金1,449 萬6,610 元。

然查，然上開費用為系爭工程（基樁試樁費1,232,030+基樁實作實算費13,264,580=14,496,610 ）之全部施作費用。

隆基公司雖未依照系爭契約規範之進行基樁載重試驗，參考前述之土木技師鑑定報告：就有關建築物安全研判部份，經由101 年11月22日現地會勘( 距主體結構完工已逾3 年時間) ，營兵舍建築物周圍地表並未有明顯之龜裂或下陷狀況，評估現正使用的營兵舍建築物，目前並未有因基樁承載力不足所產生之下陷狀況，目前結構仍屬安全。

營兵舍建築物已完工並使用中，為確保營兵舍建築物之安全，建議委請第三公正單位每季進行建物傾斜及沉陷量監測，並提出監測安全評估報告，若有傾斜或沉陷等情事發生，應立即進行結構安全平及補強處置，執行期間為本案鑑定報告書提送申請單位起5 年（以結構體保固期間計），以評估營兵舍建築物是否安全，有無承載力不足產生下陷等狀況（見本院卷一第54頁背面至第55頁）。

查，原告為監測建物是否傾斜及沈陷量監測，並支出68萬元，有開標決標紀錄（本院卷三第136 頁）。

迄至目前為止，已逾上開鑑定報告所建議之5 年，原告並未提出任何報告證明建物之結構安全有疑慮，有無承載力不足，是原告以系爭契約第5條第3款、民法第227條第1項及同法第226條第1項規定，將原已給付隆基公司之1,449 萬6,610 元基樁試樁費、基樁實作實算之契約價金於全案工程結算全數扣除，並無理由。

是因隆基公司未辦理符合系爭契約規範之基樁載重試驗，導致原告另行委請第三公正單位每季進行建物傾斜及沉陷量監測，支出監測安全評估報告費用68萬元，此為隆基公司債務不履行造成之損害。

三、原契約逾期完工之日數：㈠系爭契約第7條第3款第1 目就展延工期要件明文：「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後7 日內，檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。

甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。

其事由未達半日者，以半日計；

逾半日未達一日者，以1 日計。

( 1)發生契約規定不可抗力之事故。

(2)因天候影響無法施工。

( 3)甲方要求全部或部分停工。

(4)因甲方要求辦理變更設計或增加工程數量。

( 5)甲方應辦事項未及時辦理。

( 6)由甲方自辦或甲方之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者，乙方不得向甲方請求賠( 補) 長期損失。

( 7)其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。」

( 本院卷一第21頁) 。

經查，系爭工程開工日為97年1 月2 4 日，原契約工期共520 日曆天，經全案依上開原則檢討工期後，預定竣工日期為98年11月21日，此有「福西營區整建工程」全案工期檢討表以及相關核定函文可稽（參附表2 ，本院卷四第95頁）。

次查，隆基公司於98年11月21日預定完工日時，原520 日曆天之契約工期已用盡，應依系爭契約約定開始計算逾期天數與逾期違約金，而隆基公司遲至99年1 月21日方施作完成就「未受土方堆置影響然尚未於原工期屆至前完成之工項」。

因「部分工項受土方堆置影響而無法施作」而有辦理第3 次變更設計需要而全案停工，是以，自98年11月22日至99年1 月21日逾期期間，隆基公司就該段時間逾期完工天數計61日曆天。

被告抗辯：97年5月8 日起至97年9 月9 日停工124 日均應展延、97年7 月21日至98年10月18日計90日需展延，因土方堆置受影響應展延34日，且該34日應列入原契約或者第三次變更設計之工期，兩造均存有爭議，分別詳述如下之㈡、㈢。

㈡97年5 月8 日起至97年9 月9 日停工124 日是否均得展延？原告曾同意展延98日是否已屬確定之意思表示？原告主張展期為附條件之意思表示，即如可歸責於隆基公司之事由不符合契約展期要件時失其效力，是否有據？1.自97年4 月26日起進行地下室土方開挖作業，因基地地質軟弱及連日下雨等因素，致土坡滑動，造成開挖區域內，有5支基樁於97年5 月7 日產生傾斜現象，經原告及監造單位會勘後，要求隆基公司自97年5 月8 日起停工。

原告主張97年5 月8 日至同年9 月9 日停工124 日期間，雖該段期間原告曾同意隆基公司展延98日，但此非確定之意思表示，因與系爭契約第7條第( 三) 款展延工期之要件不相符，原告業已作廢，被告不得主張得展延工期。

被告則以原告已依系爭契約第7條之程序，以書面同意被告隆基公司展延履約期限而不計算逾期違約金，且同意展延98日屬確定之意思表示，該停工期間12 4日均應展延等語置辯。

2.經查，依系爭契約前述約定，隆基公司若欲向原告申請工期展延，需符合：⑴第7條第3款第1 目要件；

⑵確實為不可歸責隆基公司之事由；

⑶該事由影響系爭工程網圖要徑作業；

⑷有展延工期需要，符合該4 要件後，隆基公司方得展延工期。

3.原告主張：因監察院調查報告載有: 「( 三) 又查本案工程於97年5 月間發生5 支基樁傾斜現象，…據審計部查報，依上述土方開挖施工計畫書之『場地佈置圖』，開挖土石方應置於圖說規定之大草坪左側棄土區及甲車車棚內側棄土區，然承包商於開挖後實際係堆置於邊坡後方，顯與圖說規定及施工計畫不符；

…承包商於開挖期間，並未依施工計畫確實以帆布覆蓋保護邊坡。

…，再據設計單位於同年8 月間對國防部之簡報資料所載，基地南側積土壓力關係，造成開挖區基樁斷樁，已針對堆置土方移除解壓，避免持續產生坍塌。

綜上卷證，可徵本工程邊坡滑動、基樁斷樁，與承包商開挖土石方未依規定堆置，難謂無關。」

（本院卷一第64頁）、審計部100 年12月20日台審部五字第1000005584號函載有：「由上可證，本工程邊坡滑動造成基樁斷樁，與承包商開挖土石方未依規定堆置有因果關係。」

（本院卷一第76頁背面），是系爭工程邊坡滑動導致基樁斷樁等情事，與隆基公司開挖土石方未依規定堆置，且開挖期間又未依施工計畫保護邊坡，更違反系爭契約詳細價目表中就護坡規定應採「鋪5cm 厚PC及點焊鋼絲網裡襯」之方式，足證隆基公司開挖土石及未依契約規定護坡之行為為有過失，而該行為與基樁斷樁又有因果關係，既為可歸責承商之事由，顯不符合系爭契約第7條第3款第1 目展延工期「確實為不可歸責隆基公司」之要件，既不符合展延工期之要件，原告原先附條件之同意行為亦隨之失其效力云云。

經查：⑴原告與隆基公司於97年5 月27日進行會勘，原告認為基樁傾斜是因為基地地質軟弱，又加上連續天雨，導致土壤剪力不足，建築師未設計適當檔土支撐，有該次會議紀錄可參（本院卷二第131 頁）。

次查，系爭工程基地面積約為3.8 公頃，惟設計單位提報之設計圖說（圖號：A03 ）卻登載基地面積登載為8.3 公頃，並以該面積數據作為基地設計高程之基準，嗣經工營中心辦理細部設計審查，並於96年5 月間核定細部工作計畫，作為工程招標圖說，均未察覺設計單位將基地面積由3.8 公頃誤植為8.3 公頃，並以8.3 公頃作挖填平衡計算，影響全案土方計算無法達成營區土石方挖填平衡〔因基地面積誤植放大，致超估可回填土方數量，並導致施工後衍生土方無法於營區平衡，剩餘土方21,247.2立方公尺，隆基公司必需辦理外運而致停工，嚴重影響使用單位進駐期程，前述行政作業期程延宕，北部工營處確有未盡管制督導之責，設計建築師顯有疏失，此有監察院之調查報告在卷（本院卷一第62頁至第63頁）。

是以土方堆置之原因始於建築師當初將基地面積3.8 公頃誤植為8.3 公頃，而工營中心審核細部計畫時未發現，事後隆基公司於97年10月現場施作後才發現無法挖填平衡，遂提出簡報，建築師於98年5 月方說明基地誤植影響設計高程，以變更設計方式處理之。

是97年5 月基樁傾斜，主要與剩餘土方堆置超重以及天雨導致過重有關，是設計建築師及原告所屬之細部審查單位，均有過失。

⑵再查，監察院報告提到（本院卷一第63頁）：查據本案工程地質鑽探報告書所載，本案基地多屬粘土層，因地質軟弱、承載力不佳，各棟建物須進行地質改良工法，並建議基礎開挖採用明挖工法。

依明挖施工詳圖所示，明挖坡度依30度施工，並搭配5 公分厚PC及點銲鋼絲網裡襯。

後經設計單位建築師事務所設計地質改良（採高壓噴射水泥樁方式施作）後，認為地質強度已有所改善，而於設計圖說（圖號H0-10)將明挖坡度改為45度，邊坡保護仍維持5 公分厚PC及點銲鋼絲網裡襯。

嗣後考量預算不足，遂先後於細部設計審查階段及第2 次招標流標後，檢討逐步刪減地質改良經費。

惟工營中心並未督促設計單位一併檢討是否應修正設計圖說，將明挖坡度由45度修正回原地質鑽探報告建議之30度。

另據承包商於97年4 月提送「土方開挖施工計晝書」中「工地安全措施」列載，以「開挖後坡面為45度及地質良好」為由，護坡防護措施僅以「帆布覆蓋」處理。

惟工營中心審查時，無視契約圖說已明確規定邊坡保護為鋪5 公分厚PC及點銲鋼絲網裡襯，且各棟建物之詳細價目表亦已編列「鋪5 cm厚PC及點銲鋼絲網裡襯」項目之數量及價款，卻仍於同年5 月底日核復准予同意備查，顯未善盡施工計畫審查職責。

⑶次查，監察院報告亦有：據審計部查報，依上述土方開挖施工計計畫書之「場地佈置圖」，開挖土石方應置於圖說規定之大草坪左側棄土區及甲車車棚內側棄土區，然承包商於開挖後實際係堆置於邊坡後方，顯與圖說規定及施工計畫不符；

該部經查工營中心同年7 月間施工問題協調會議紀錄第6 點，載有承包商開挖土石方未依規定堆置之審查意見；

復據該中心提供之施工照片，顯示承包商於開挖期間，並未依施工計畫確實以帆布覆蓋保護邊坡。

另工營中心於同年8 月間核復北部工營處審查意見第3 點略以，邊坡後方堆置高約3 公尺大量土方，因天雨造成土方含水量呈現「飽和」狀態，對邊坡產生額外「超載」，另邊坡後方為出土載具運輸動線，載具於堆置土方表層往返運輸出土，荷重及「煞車」、「啟動」產生之衝擊，極可能導致邊坡「張力裂縫」之形成，又逢雨水灌入形成「滑動面」；

再據設計單位於同年8 月間對國防部之簡報資料所載，基地南側積土壓力關係，造成開挖區基樁斷樁，已針對堆置土方移除解壓，避免持續產生坍塌。

可徵本工程邊坡滑動、基樁斷裂，與承包商開挖土方未依規定堆置難謂無關（本院卷一第64頁）。

⑷至於原證5 之土木技師報告未分析基椿斷裂之原因為何，是原告以土木技師之報告作為隆基公司應對基樁斷裂負責，則屬無據。

⑸是以，監察院認定隆基公司有上述未依規定堆置土方、邊坡防護不週等情事，然此乃施工現場可知之事項，兩造於97年5 月19日進行會勘，之後本件停工造成之原因進行多次會議討論，而原告之下級單位北區地區工程營產處備工北管字第0970006448號復工檢討報告，對於停工123 日曆天，同意展延工期98日（本院卷二第50頁背面至第52頁），此經原告於97年10月9 日備工建管字第0970010723號令准予備查（本院卷二第51頁）。

顯見原告已依系爭契約第7條之程序，以書面同意被告隆基公司展延98日而不計算逾期違約金。

雖監察院調查報告認為隆基公司對基樁傾斜應負責，但原告並未提出法律依據得撤銷先前同意展延之意思表示，當不得單方以102 年7 月16日函稿作廢先前同意展延之工期。

⑹原告主張：先前同意展延工期為附條件之意思表示云云。

然查，原告上開復工報告及97年10月9 日准予備查函令（本院卷二第9 頁至第11頁），均為確定之意思，並無附帶任何條件，原告嗣後主張該同意展延有附加條件，實無足採。

4.被告主張停工124 日均應展延云云，然依據復工報告（本院卷二第11頁背面），該段期間因其他附屬設施仍得施作，故按比例計算後，應扣除14.27 ％，加上本有不計入工期之雨天、國定假日共7 日，故經計算後應展延工期98日。

惟原告顯然誤算，應為99日，計算式：124 ×（100 ％－14.27 ％）＝106 ，106 －7 ＝99，故得展延日期為99日，原告復工報告業已詳述延展工期之計算內容，其雖有計算錯誤，但依據其內容，真意應為展延工期99日。

被告抗辯應124 日全數展延，並非有據。

㈢系爭工程於98年7 月21日至98年10月18日停工90日，是否均得展延工期？「道路及排水工程」、「景觀工程」受土方堆置影響而無法施作之部分，究竟應展延幾日工期？應計入何階段工期之計算？1.經查，系爭工程「道路及排水工程」、「景觀工程」受土方堆置影響而無法施作之部分，隆基公司最早申請自98年7 月21日起部分停工，然經原告要求隆基公司必須提出停工日期之依據、施工網狀圖，並要求受影響部分應該量化，確實檢討未施作工項以及影響工期，隆基公司業已更正從98年8 月27日局部停工，申請展延84日（本院卷二第17頁背面），然經會算後，原告已核定自98年10月19日至同年11月21日展延34日曆天。

2.次查，系爭工程擔任設計、監造工作之專案建築師即證人廖君倬證述：「（被告訴訟代理人：當土方堆置系爭營區時，客觀上是否是除了受到土方堆置影響部分範圍以外的道路及景觀都有在持續施作？或道路、排水、景觀都因為土方堆置而全面暫停施作？）實際上有做部分。

…（法官：排水溝、外環道路及景觀工程是否可以做？）不能說完全沒有干擾，但說完全不能動我就沒有辦法接受，其餘部分還是可以做。

」（本院卷五第179 頁至第180 頁）。

系爭工程擔任監造主任之證人林玉祥證述：「（法官：土方堆置受影響部分有哪些工項？）如第92頁正面及背面所寫內容。

（法官：其餘外環道路、排水溝、其餘景觀沒有被土方堆疊部分可否施作？）可以。」

（本院卷五第182 頁）。

系爭工程擔任現場工地主任之證人林國雄證述：「（法官：受土方影響，以你工程經驗，相關連沒有被土方堆置影響的排水溝工程、道路工程或景觀工程會否受影響？）沒有土方堆置的可以做，只有土方堆置的週邊不能做。」

（本院卷五第185 頁）。

是系爭工程僅有土方堆置部分應停工，該部分工期受到影響，隆基公司就得施作部分，若未獲准停工擅自暫停施作，當不得要求展延工期。

是被告要求98年7 月21日起至98年10月18日之90日均展延工期並無理由。

3.證人廖君倬復證述：（這部分函文是否為道路排水及景觀工程核定准予停工之函文？）證人廖君倬：是。

（原告訴訟代理人：卷二第23頁背面所提到華峰建築師事務所98年11月13日的函文是否即為原證11之函文？）是。

看原證11函文是已經三造討論過，…。

以這個文件看起來是如此去計算展延工期部分。」

（本院卷五第180 頁）。

林玉祥證稱（法官：例如道路排水工程依土方無法施作量化佔工程比例等，是如何產生？是你建議或隆基公司主動提？或主辦單位？）：是建築師建議用這個方式算，實際量化也是建築師算的。

為施作的量，是會同隆基公司主任林國雄去做。

（法官：部分停工審查意見表，有無跟隆基公司討論過？）：有。」

（本院卷五第182 頁）。

是受土方堆置影響工期為34個日曆天是經過經過監造主任會同隆基公司工地主任親自測量後，交由建築師計算，停工審查均經隆基公司、主辦單位、設計、監造單位會算過。

4.本院囑託行政院公共工程委員會鑑定，經該會以107 年6 月6 日工程鑑字第10700165720 號函「103 年度建字第23號國防部軍備局工程營產中心與隆基營造股份有限公司等間給付違約金等事件」（編號09- 003 ）鑑定書（下稱工程會鑑定書）載有：「『福西營區整建工程』之道路及排水工程、景觀工程受土方堆置影響無法施作，依國防部軍備局工程營產中心工程採購承攬契約第7條（三）應展延幾日工期為適當？本會意見: …二、承上，受土方堆置影響無法施作之工作，原告…同意自98年10月19日起部分停工〈案情分析二、（三）〉，其餘未受土方堆置影響之工作，則均於99年1 月21日施作完成〈詳案情分析二、（四）〉，此時前項無法施作之工作即成為要徑。

三、綜上，受土方堆置影響無法施作之工作，符合第7條第（三）款之規定，應展延工期34日（詳案情分析四）。」

、「案情分析四、有關系爭工程之道路及排水工程、景觀工程受土方堆置影響無法施作，依國防部軍備局工程營產中心工程採購承攬契約第7條第( 三) 款應展延幾日工期為適當? . . .(三) …分項工程受土方暫置影響之工期合計34天( 25.5+7.98=33.48)。

本會認為由被告檢算，設計及監造單位呈核，依照原始施工網狀圖相關分項工程之工率，以無法施作項量量化比例核算展延工期之方式，尚屬合理。」

（本院卷六第45頁至第46頁) 。

5.顯見，行政院公共工程委員會之鑑定亦肯認原告前於系爭工程進行期間，核定隆基公司自98年10月19日至同年11月21日止展延工期34日曆天之決定實為合宜，亦與系爭契約約定第7條第（三）款相符，被告等主張此部分須自98年7 月21日至98年10月18日期間為停工90日方符上開契約約定云云，實無理由。

6.惟上開34日曆天之展延工期，原告於102 年7 月22日備工建管字第1020010495號函依據建築師建議，核定部分停工日期34日，期間為98年10月19日至11月21日，有原告函文在卷（本院卷一第100 頁），是先前已同意展延工期34日曆天計算於原契約之工期內即98年10月19日至11月21日，而非計入第三次變更設計之工期。

是原告嗣後於訴訟中以該展延工期應列入第三次變更設計之工期云云，然被告並未同意，原告亦無法律依據得單方撤回先前同意展延原契約工期34日之意思表示。

㈣系爭工程開工日為97年1 月24日，原契約工期共520 日曆天，經全案依上開原則檢討工期後，預定竣工日期為98年11月21日，隆基公司於99年1 月21日方施作完成就「未受土方堆置影響然尚未於原工期屆至前完成之工項」，隆基公司就該段時間逾期完工天數計61日曆天。

另97年5 月8 日起至97年9 月9 日停工124 日期間，依原告核定之復工報告計算同意展延99日，原告先前業已扣除98日，尚可扣除1 日；

再因土方堆置受影響應展延98年10月19日至11月21日計34日，故逾期26日（計算式：61－1 －34＝26）。

四、系爭工程受土方堆置無法施作，辦理第三次變更設計，隆基公司逾期幾日？㈠系爭工程因設計單位未能精算營區剩餘土方，導致土方現地平衡目標未能實現，有剩餘土方須外運，並於98年5 月14日辦理審查會議。

但於確認外運及外運數量期間，剩餘土方須堆置於工區內，導致「道路及排水工程」、「景觀工程」等主要徑工項不能施工，而須辦理停工。

故隆基公司乃致函向原告申請（被證因開挖後剩餘土石堆置而影響施工），原告同意辦理變更設計，99年1 月22日全部停工，第3 次變更設計於99年10月8 日完成議價，增加工期45日曆天，於同年11月4 日簽約，於同年月5 日復工，100 年3 月5 日申報竣工，原告主張：隆基公司共計花費94日曆天，扣除第三次變更設計工期增加之45日曆天、及道路及排水工程、景觀工程展延之34日，逾期日曆天15天，此為被告所爭執。

惟上述道路及排水工程、景觀工程展延之34日因原告先前列入原契約工期之展延，業如前述，是於第三次變更設計當不列入展延工期，以免重複計算，先予敘明。

㈡被告抗辯應有10日合理動員期間？被告等稱99年11月5 日至99年11月14日共10日，簽約後仍應給與隆基公司一定之合理動員期間，該10日期間不應被認為逾期云云。

經查，系爭契約第7條第3款第2 目明文：「…致契約全部或部分必須停工時，乙方應於停工原因消失後立即復工。」

( 本院卷一第21頁) 。

是以，依照系爭契約約定，隆基公司本應於變更設計訂約後即停工原因消失後立即復工；

再者，系爭工程第三次變更設計之相關資料以及變更內容已於99年10月8 日議價時經兩造合意確認之，自該日起至99年11月4 日訂約日近一個月之期間，隆基公司實有充分時日籌備復工事宜並調度人力機具等，被告等託詞尚需10日動員期間，並無理由。

被告等雖辯稱兩造於99年11月4 日簽約之前，是否百分之百會完成簽約，猶未可知，則於簽約後加計合理動員期間10日，方屬系爭契約所指之「停工原因消失」云云。

惟系爭契約業已約定停工後復工須立即辦理，且先前復工前已進行協商，系爭工程係因土方堆置而停工，其變更設計主要是針對土方清運，並非契約工項有大幅度變動，被告未能證明有何特殊情形無法立即復工或者是依照工程慣例需要10日之機具、人力動員時間，是要求展延10日並不合理。

㈢劉公館拆除18日是否得展延？1.原告主張：「劉公館警衛班拆除」為系爭契約原有建議拆除及運棄之一式工項內，且該工項從未於歷次變更設計中變動，因系爭契約第20條第（五）款為減作或刪除之變更設計需有書面合意，故「劉公館警衛班拆除」確屬契約內應施作之工項。

被告則辯稱：劉公館警衛班已被排除於應施作範圍外，嗣至100 年1 月21日現勘協調會中，原告對於該建物仍在使用中之事實不爭執，並稱將於100 年2 月15日將建物內搬遷完成，被告隆基公司同意配合進行拆除，乃是為協助契約之履行完成，並且被告隆基公司亦同意拆除費用由伊吸收，無償為原告施作，不應承擔遲延責任等語。

2.證人廖君倬於本院證稱：「劉公館拆除案子是承商得標時，這個拆除是包含在本工程契約內，然施工階段住在這個房子上的人抗爭，所以暫停拆除，有變更設計，我們有辦，但只佔拆除的一小部份，沒有辦理減帳，本所確實疏失沒有扣除掉，後來不知何原因上級又指示房子可以拆了，要求承商去拆，後來產生兩造對於工期認定的問題。

他是契約一部，但要求不做的也是主辦單位，要求再繼續做也是主辦單位。」

等語（本院卷五第181 頁），可見有關劉公館之拆除作業，原本在契約約定範圍內，於施工預定之工程日期，因抗爭而取消變更設計，但漏未辦理減帳，之後原告又要求隆基公司拆除，隆基公司亦同意配合辦理，然已影響原來之施工順序及時序，然改變施作順序為原告指示，隆基公司因此遲延工期，顯然有不可歸責之事由，且歸責於原告，隆基公司就劉公館拆除部分不負遲延責任，自得展延工期18日。

㈣就受土方堆置影響無法施作、須待第3 次變更設計完成後方得施作之部分，自99年1 月22日辦理全案停工，已如前述，至第3 次變更設計於同年10月8 日完成議價，雙方合意第三次變更設計工期增加45日曆天，並於同年11月4 日完成變更設計附約簽訂，隆基公司於同年11月5 日復工，100 年3 月5 日申報竣工，期間共計使用94日曆天，扣除第三次變更設計工期增加之45日、劉公館18日，共逾期31日曆天（計算式：94-45-18=31）。

五、系爭工程是否有初驗缺失改善逾期13日之情？原告主張隆基公司就系爭工程驗收缺失改善逾期13日（100年4 月25日至100 年5 月7 日）。

被告等辯稱此部份應屬追加，合理之相當期間應為一個月，故本件並無逾越相當期間不應計罰云云。

經查，就系爭工程之初驗，隆基公司原應於100 年4 月24日前完成缺失改善，此有初驗記錄在卷（本院卷三第206 頁背面），隆基公司亦有承辦人員簽名同意，顯見雙方合意於該日前完成缺失改善。

原告主張隆基公司遲至100 年5 月7 日方完成初驗缺失改善，計共逾期13日曆天。

然查，100 年5 月7 日為隆基公司發函之日期，然實際上複驗日為100 年4 月28日，此見隆基公司100 年5 月7 日隆基營造（福）字第1000045 號函可明（本院卷三第207 頁）。

故逾期應僅有100 年5 月25日至同年月28日計4 日。

至於被告所稱因缺失項目多，故改正期間應延長云云，則將造成工程履約品質愈差導致缺失愈多，承商竟可獲得較長之缺失改正期間，以規避逾期完成履約、以及初驗改正逾期本應計罰之逾期違約金等不合理現象，是被告辯稱不可採信。

六、違約金之計算：㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院93年台上字第909 號判決要旨參照。

㈡被告等公司均具備有相當規模及一定工程經驗，渠等議約能力應高於一般民眾，兩造訂約時立於平等地位，基於契約自主精神成立系爭工程契約，並約定違約金之計算標準，法院仍應適度尊重。

且衡諸一般常情，定作人於契約中課予承攬人逾期罰款，係為督促承攬人如期完成驗收改善及如期完工，兩造於簽訂契約時即有該條之約定，是被告公司對於工程逾期改善瑕疵應負逾期違約金之責任，自屬詳知，其仍無視該條所定違約之責而為逾期改善缺失，即難遽認該約定為顯失公平而應予酌減。

因隆基公司遲延完工，導致使用單位無法按照原訂時程進駐並按原訂時程為相關任務如裝甲裝備之訓練使用，實有礙於國防安全之實現，無法及時因應任務執行需求並為戰備整備與空間運用，確使原告及使用單位等受有國防資源整合運用與預定期程展延獲取軍事設施，致無法及時建立戰備優勢及部隊戰力之損害，非被告所稱並無實際損害。

又系爭工程性質屬公共工程，於為防免違約金過高而顯失公平部分，立法者早已於政府採購法第63條及採購契約要項第45條訂有明文限制以契約價金總額之百分之二十為上限，於法律早已為違約金上限考量、並為明文限制之下，應認於未超出契約價金總額百分之二十上限之部分，均未無顯失公平之處。

㈢被告等雖辯稱逾期違約金計罰有系爭契約第17條第1款但書之適用，得按未完成履約部分之契約價金計算逾期違約金云云。

然政府採購法施行細則第99條明文：「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間。」

另依工程會97年10月23日工程企字第09700438151 號函釋意旨可得：「機關辦理採購，不得未驗收即予使用。」

是在針對工程已完成部分「有先行使用之必要」，且該已完成、且有先行使用必要之部分尚需先行分段驗收。

蓋因所有工程逾期完工態樣皆屬部分工項未能施作完成，如依被告辯稱不論已完成部分是否能先行使用，均將所有工程契約之逾期違約金計算都僅能以未完成部分計算，將生不合理之情形。

因系爭工程並未有部分驗收之情形，是以並無被告所辯稱應可按未完成履約部分之契約價金計算逾期違約金之情事。

㈣按系爭契約第17條第1款約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額0.1 ％計算逾期違約金。」

( 本院卷一第35頁) 。

查，隆基公司於系爭工程原工程部分完工遲延共26日，依上開契約約定，原告對隆基公司有1,303 萬8,445 元之逾期違約金債權存在【計算式：附表四（本院卷五第208 頁）契約金額為5 億180 萬元，第二次變更減少32萬1,359 ；

（501,800 ,000－321,359 ）×0.1 ％×26＝13,038,445，元以下四捨五入）】。

㈤第三次變更設計展延45日曆天，隆基公司有逾期完工31日之事實，依行政院公共工程委員會103 年11月7 日工程企字第10300376370 號函（本院卷四第94頁），此部分之違約金計算應僅及於變更設計及受其影響之部分，是原告對隆基公司有72萬3,787 元之逾期違約金債權存在（計算式：第三次變更設計工程款23,347,978×0.1 ％×31＝723,787 ，元以下四捨五入）。

㈥次按，系爭契約第15條第10款約定：「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。

逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額0.1 ％計算於其違約金。」

（本院卷一第34頁背面）。

隆基公司於系爭工程驗收缺失改善有逾期4 日之事實，依前揭契約約定，原告對隆基公司有212 萬6,745 元之逾期違約金債權存在（計算式：總工程款531,686,159 ×0.1 ％×4 ＝2,126,745 ，元以下四捨五入）。

㈦綜上所述，原告對隆基公司有1,588 萬8,977 元之逾期違約金債權存在（計算式：13,038,445＋723,787 ＋2,126,745＝15,888,977）。

七、原告得請求隆基公司給付金額：㈠系爭契約約金額為5 億180 萬元、第二次變更減少32萬1,359 、第三次變更設計金額增加2,334 萬7,978 元，有原告提出之第三十期計價資料在卷可佐（本院卷五第104 頁背面），證人徐榮崑即隆基公司實際負責人亦到庭確認無誤（本院卷五第177 頁背面）。

證人林國雄即隆基公司當時僱傭之工地主任亦證稱徐榮崑為實際負責人（本院卷五第185 頁），且時常前往工地現場，是以證人徐榮崑對系爭工程之工程款請領狀況顯然知之甚詳，是以因就歷次變更設計價金及物價調整費等，皆已明載於原證29（上載有第2 次及第3 次變更設計價金）及原證22（上載有[ 截至本期累計物價調整款：6,858, 540] ）。

業經隆基公司原負責人當庭確認，故就系爭契約原金額為5 億180 萬元、第二次變更減少32萬1,359、第三次變更金額為2,334 萬7,978 元、物價調整款685 萬8,540 元，均經確認無誤。

㈡原證30（本院卷五第105 頁）即原告102 年6 月18日備北工營字第1020004591號函罰款208 萬1,154 元（已扣款17萬5,262 元）、減帳500 萬5,443 元（尚未扣款），而就上開部分，業據證人徐榮崑確認，亦即隆基公司並不爭執（本院卷五第178 頁）。

是尚有罰款190 萬5,892 元、減帳500 萬5,443 元未扣減。

㈢再查，由原證29之系爭工程第30期計價單上明載已付預付款為1 億1,484 萬7,000 元，隆基公司已請領估驗款總計為3億8,894 萬6,549 元，計算式：（4.減除以前各期所付估驗數:376,266,549）+ （8.本期實付估驗數:12,680,000 ）=388,946,549），以及計算出隆基公司已請領物價調整款總計為651 萬2,713 元〈計算式：（減除以前所付物價調整款：6,452,713 ）+ （本期實付物價調整款:60,000 ）=6,512,713），承商已請領價金之金額5 億1,030 萬6,262 元。

㈣就系爭工程，原告主張得向隆基公司等請求給付或確認之金額為（土方違法棄運損害賠償4,376,923 ＋基樁載重試驗損害賠償680,000 ＋工期逾期違約金15,888,977＝20,945,900），而系爭工程被告等已請領之契約價金為5 億1,030 萬6,262 元，經計算後：總工程款531,686,159 －罰款1,905,892 －減帳5,005,443 －已領工程款510,306,262 ＝14,468,562。

原告於102 年6 月3 日以備工建管字第1020007821號函以土方違法棄運、違約金等請求主張對隆基公司尚未請領之估驗款及物價調整款抵銷（本院卷一第105 頁背面），尚餘647 萬7,338 （20,945,900－14,468,562＝6,477,338 ）。

本件原告向被告破管人等2 人請求確認之債權共647 萬7,338 元。

八、被告東昌、遠鋒公司是否與隆基公司負連帶責任：㈠按共同投標協議書第1條約定：「一、共同投標廠商同意由隆基營造有限公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。

機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。」

、第4條約定：「四、各成員於得標後連帶負履行契約責任。」

（本院卷一第41頁）。

再查，共同投標協議書不僅係招標文件之一部份，更係依政府採購法第25條第6項之規定訂定之共同投標辦法第10條所訂定之（詳附件4 ），依照公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點第3 點，於系爭工程辦理招標之時，被告東昌公司及遠鋒公司即得以先行得知，既被告東昌公司及遠鋒公司與隆基公司共同為投標成員，並向原告提出上開共同投標協議書，則依該協議書第4條約定，應就系爭契約所生權利義務負連帶責任，既隆基公司對原告負有上開債務，已如前述，原告亦得依共同投標協議書第4條約定，請求東昌公司及遠鋒公司連帶給付。

㈡雖被告東昌公司與遠鋒公司辯稱：該協議書第4條規定依民法第247條之1 規定而屬無效、原告各項通知均僅通知隆基公司，使其無從發揮互相督促履約之精神，只能被動接受資訊，起訴狀所載違約情形亦僅與隆基公司有關、請領契約價金之方式為各自請領，故就成員間各自施作之項目應各自負責，非第4條之連帶責任所及云云。

惟按，系爭工程招標須知第9條廠商疑義明載：「一、廠商對本案招標文件內容有疑義者，應於本案規定之日期前，以書面或傳真向本中心申請釋疑…。」

，而政府採購法第41條第1項、第75條第1項亦分別規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」

、「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議…。」

是以東昌公司及遠鋒公司不僅於投標前已有充分時間閱覽前開招標文件，若就上開共同投標協議書內容有疑義或認前開條款有損害其權利或利益者，除決定是否參與投標外，更可依照上開政府採購法與招標須知之規定，向機關請求釋疑或提出異議。

再則，東昌公司及遠鋒公司均非經濟上弱者，承辦工程業務多年，當具有審閱契約條款之充足能力，縱無能力亦得向專業人士諮商，無必須與原告締約不可之情形，更有充分資訊得以事前得知依政府採購法參加本件公共工程之共同投標需依照共同投標辦法簽訂該共同投標協議書；

然而被告等皆未向原告提出任何釋疑或提出異議而決定參與系爭工程之投標，並於投標時依投標須知檢附經公證之共同投標協議書，是以在東昌公司及遠鋒公司於投標前有充足之時間詳細審閱契約條款、評估投標價格、利潤及商業風險，亦應自行審慎評估共同投標廠商之過往實績、信用、履約執行能力，並瞭解得標後雙方之權利義務，更未請求釋疑或提出異議，足見其等業已詳細評估風險、斟酌各種情形自認有履約能力後，出於其意願投標並提出該經公證之共同投標協議書，確係非無從選擇締約對象或無拒締約餘地情形，可見無民法第247條之1 規定之適用。

㈢兩造於簽訂系爭共同投標協議書時早已於前開協議書第2條合意由隆基公司為代表廠商，而機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力，是以，依照協議書約定，原告對被告隆基公司於系爭契約履約違約事項之各來往函文，即使未通知所有共同投標廠商成員，亦符系爭共同投標協議書之規定，而對隆基公司之通知，與對被東昌公司及遠鋒公司之通知具同等效力，此皆為被告等於訂約時即為知悉並且兩造合意之內容。

被告等若欲實現互相督促履約之精神，亦得協議共同投標廠商成員於收受原告函文之時互相通知成員等，然而被告等在與原告達成合意訂定上開條款後，又未盡互相監督之責，事後再於本訴訟爭執原告依雙方合意之契約約定為通知之方式為加重東昌公司與遠鋒公司之責任，對其有重大不利益云云，顯無理由。

㈣再查，綜觀系爭共同投標協議書第4條規定，未有若各成員各自請領價金，則就各自施作項目各自負責之例外規定，被告等主張顯不符契約約定，又若採信被告等之辯解，不僅全然違背以連帶責任督促投標成員盡契約義務、互相監督，以維護公共工程品質之制訂目的，更將使本件依法規制定且兩造又合意訂定之共同投標協議書第4條將無共同投標廠商有連帶責任適用之空間，是東昌公司及遠鋒公司之辯稱無理由。

陸、綜上，本件原告向東昌公司、遠鋒公司連帶請求之金額為647 萬7,338 元；

及被告破管人等2 人請求確認之債權共647萬7,338 元；

命東昌公司、遠鋒公司所命給付與被告破管人確認之債權，為連帶債務，如任一被告為給付，於其給付範圍內，其他被告應同免給付責任或縮減確認債權數額。

原告逾此範圍，請求即屬無據，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。

捌、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 17 日
民事第四庭法 官 絲鈺雲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 17 日
書記官 郭如君