臺灣士林地方法院民事-SLDV,103,建,75,20200831,1

臺灣士林地方法院民事判決 103年度建字第75號
原 告 菁木營造有限公司

法定代理人 蘇盈全
訴訟代理人 胡盈州律師
被 告 新北市淡水區公所

法定代理人 巫宗仁
訴訟代理人 孔繁琦律師
黃豐玢律師
吳宛亭律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國109 年8 月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新臺幣貳佰玖拾參萬參仟肆佰貳拾參元，及自民國一Ｏ三年十二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告十分之六負擔，餘由原告負擔。

四、本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣貳佰玖拾參萬參仟肆佰貳拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。

本件原告訴之聲明第1項原為：新北市政府應給付原告新臺幣（下同）489 萬8581元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（新北院卷第3 頁）。

嗣將被告變更為新北市政府淡水區公所（本院卷一第44頁），並減縮請求之聲明為：被告應給付原告481 萬9,964 元，及其中468 萬6,471 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（本院卷二第340 頁）。

經核原告變更被告並減縮訴之聲明，經被告表示同意（本院卷一第44、46頁反面、88頁，卷二第340 頁），揆諸首開法條規定，均應予准許。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：

（一）兩造於民國100 年10月4 日簽立淡水區文化機車暨自行車停車場新建工程（下稱系爭工程）合約書（下稱系爭契約），由原告為被告承攬施作系爭工程，於102 年10月28日由被告驗收合格，兩造結算契約總價為5,166 萬3,777 元，被告並片面核定系爭工程之工期為331 日曆天。

惟原告於102 年12月31日向被告請領尾款，被告依約應於15日內付款，然被告於103 年5 月28日始匯款727 萬2,356 元，共計遲延134 日，依民法第233條第1項規定，應給付遲延利息13萬3,493 元。

又因系爭工程施工基地內原道路擋土設施及地下排水箱涵等影響施工要徑，原告須於101 年3 月12日起停工（下稱系爭停工），待被告為變更設計（下稱系爭變更設計）後於同年4 月30日復工，因系爭停工係被告違反契約協力義務未即時提供施工基地所致，使原告額外支出貨櫃屋及臨時環保廁所租金、人事管理費共計10萬4,400 元；

且原告因訴外人即監造人劉農平建築師之指示錯誤，致人行道高程高出路面（下稱系爭高程誤差），原告為修復系爭高程誤差而支出4 萬4,500 元，被告均應依系爭契約第4條第10項第8款約定或民法第227條第1項規定予以賠償。

又被告曾追加如起訴狀附表二編號1-6 所示之工程（下稱系爭追加工程），依約應給付追加工程款14萬6,150 元。

此外，被告結算時以原告逾期完工85日而自行扣款439 萬1,421 元，然因系爭變更設計須重新採購及發包，應延展工期15日；

且因被告指示施作系爭追加工程，應延展工期19日；

另因修復系爭高程誤差，應延展工期10日；

復因施工基地鄰界管線及交通號誌影響系爭工程搭設鷹架，應延展工期4 日；

並因大雨及觀光管制限制影響施工，應分別延展工期23日、41日，共計應延展112 日，是原告並無逾期完工情事，被告不得擅自扣款，應返還依約本應給付之上開扣款，爰依法提起本件訴訟，請求被告如數給付等語。

（二）並聲明：1.被告應給付原告481 萬9,964 元，及其中468 萬6,471 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯則以：

（一）系爭追加工程非系爭變更設計之內容，且貨櫃屋、臨時環保廁所、人事管理費本為原告之必要支出，依系爭契約第5條第1項第9款、第8條第1 、2 項約定，均應含括於系爭工程中，原告尚不得請求追加工程款14萬6,150 元、損害賠償10萬4,400 元及延展工期19日。

又系爭高程誤差係原告未依圖說進行施工所致，並非監造人指示錯誤，原告亦不得請求修復所支出之4 萬4,500 元及延展工期10日。

而原告於103 年5 月20日提出統一發票向被告請款，被告於15日內之同年月28日給付尾款，符合系爭契約第5條第1項第2款第3 目約定，原告自無從請求遲延利息13萬3,493 元。

至原告主張因施工基地鄰界管線及交通號誌影響系爭工程搭設鷹架而應延展工期4 日，係其施工管理疏失所致；

而其請求因系爭變更設計須重新採購及發包，應延展工期15日，並無任何依據；

又原告並未能證明觀光管制限制影響施工，不得主張延展工期41日；

況原告擬定施工計畫時，即應考量施工地區之天氣對工程之影響，亦不得事後主張因大雨影響而延展工期23日，是被告自得因原告遲延85日完工而依約扣款439 萬1,421 元等語，資為抗辯。

（二）並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：

（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。

又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。

所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。

倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第78號判決意旨參照）。

經查：1.兩造於100 年10月4 日簽立系爭契約，由原告為被告承攬施作系爭工程，於101 年2 月6 日開工。

而因系爭工程施工基地內原道路擋土設施及地下排水箱涵等影響施工要徑，經監造單位即訴外人劉農平建築師事務所審核後，准予原告自101 年3 月12日起停工，嗣兩造於101 年4 月24日召開協調會，約定原告應於101 年4 月30日進場復工等情，為兩造所不爭執（本院卷三第105 、137 頁），是此部分事實，應堪認定。

又本院就系爭工程所生之爭議送請臺灣省土木技師公會進行鑑定及補充鑑定，有該公會107 年3 月6 日（107 ）省土技字第0955號鑑定報告書（下稱系爭鑑定書）、109 年4 月23日（109 ）省土技字第2045號補充鑑定報告書（下稱系爭補充鑑定書）在卷可稽，先予敘明。

2.原告因系爭停工得向被告請求9,600 元之賠償損害：①因兩造並不爭執系爭工程於101 年2 月6 日開工，可知原告於該日應已進駐工地欲施作系爭工程。

然因施工基地內原道路擋土設施及地下排水箱涵等影響施工要徑，經監造單位劉農平建築師事務所審核准予自同年3 月12日起停工，並於同年4 月30日復工等情，亦如上述；

而提供基地供承攬人施作工程，自屬定作人基於承攬契約之協力義務，此亦為監造單位准予原告停工之原因。

是被告既未能提供基地使原告順利施工，且使原告須待被告排除基地之障礙後始得復工，則原告於系爭停工之前既已進駐工地，就系爭工程已架設貨櫃屋、臨時環保廁所，並編派工地人員進駐管理，則於系爭停工期間原告支出之上開費用，係因被告未能提供施工基地而造成多餘之支出，揆諸首開說明，原告依民法第227條第1項規定，請求被告給付貨櫃屋及臨時環保廁所租金、人事管理費之損害，應屬有據。

②又原告固提出報價單主張此段期間支出之費用為貨櫃屋租金每月2,000 元、臨時環保廁所每月租金2,800 元、人事管理費用3 萬元，以上費用3 個月合計損害為10萬4,400元云云（新北院卷第160 頁）。

惟原告請求貨櫃屋每月2,000 元及臨時廁所每月2,800 元之損害雖屬合理，然因貨櫃屋及臨時廁所皆係於3 月始進場，故實際損害金額應僅得請求2 個月等情，業經系爭補充鑑定書認定屬實（系爭補充鑑定書第12-13 頁）。

至原告主張人事費用每月3 萬元，固經系爭補充鑑定書認定亦屬合理，惟原告本擬派駐工地之人員，有可能為其專為系爭工程而另行聘請之工程人員，亦有可能為其公司員工；

倘係原告另行聘請之人員，於停工期間原告依約仍須支付該員工薪資，其自得向被告請求停工期間之人事管理費；

然如係原告公司原有之員工，原告於系爭工程停工期間仍得交付其餘公司業務予該員工，則難謂有何人事管理費之損害可言。

而因原告就其係另行聘請人員派駐工地之事實，並未能提出任何證據證明之，尚難認其就人事管理費用之請求為合理。

是原告因系爭停工得請求被告賠償之數額應為貨櫃屋及臨時環保廁所各2 個月、共計9,600 元之租金【（2,000 元＋2,800元）×2 】。

③至被告雖抗辯原告此部分之請求均包含於系爭契約之總價中云云。

惟提供無瑕疵之工地予承攬人施作工程，本應屬定作人之協力義務，是系爭停工應屬可歸責於被告之事由等情，業如上述；

而如無系爭停工，原告本得不須支出貨櫃屋及臨時環保廁所各2 個月之租金，是此部分多餘之支出，自難認包含於系爭契約總價之中。

是被告上開抗辯，洵非可採。

3.原告因系爭高程誤差得向被告請求4 萬4,500 元之損害賠償：①就系爭高程誤差之發生原因為何，經系爭鑑定書認定為：「…1.訴外人劉農平建築師之原設計圖（請參原證28），與實際道路人行道高程（如參照附件5 ）不相符。

2.原告遵照劉農平建築師指示導致最終水溝完成面之高程低於人行道30公分之結果，係因按照劉農平建築師之手稿指示圖（請參原證22第4 頁）所造成，3.原告因修復該30公分落差之結果而主張須延展工期10日…」（系爭鑑定書第15-17 頁），可知系爭高程誤差係因劉農平建築師所提供之圖示有誤所致。

而劉農平建築師既為被告之監造人，即為被告就系爭契約所負給付義務之履行輔助人，依民法第224條規定，被告就劉農平建築師之過失，應與自己之過失負同一責任，是此部分應屬可歸責於被告之事由。

又原告因修復系爭高程誤差支出4 萬4,500 元，亦經系爭補充鑑定書認定屬合理之費用（系爭補充鑑定書第8 頁），則原告依民法第227條第1項規定，請求被告賠償4 萬4,500 元，亦屬有據。

②被告固提出劉農平建築師之監造工務通知單及102 年6 月28日北農建字第0000000-0 號函（本院卷一第124-125 頁），抗辯系爭高程誤差係因原告未確實遵照設計圖說施作所致云云。

惟系爭高程誤差業經系爭鑑定書認定係因劉農平建築師之指示錯誤所致，已如上述；

且系爭高程誤差係肇因於原告之施工錯誤或劉農平建築師之指示錯誤，本為兩造爭執之點，自難單憑劉農平建築師出具之文書而逕認應可歸責於原告；

此外，被告就系爭高程錯誤係原告未依圖示施作乙節，復未能提出其他證據以實其說，則其上開抗辯，尚屬無稽。

4.至原告另選擇合併依系爭契約第4條第10項第8款約定向被告請求損害賠償，因原告上開主張業已勝訴，本院自毋庸再就其餘請求權基礎為審酌，附此敘明。

（二）次按系爭契約第5條第1項第2款第3 目約定：「估驗以已履約完成者為限…該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，甲方（即被告）驗收合格，乙方（即原告）繳納保固保證金後，甲方應於乙方提出請款單據後15日內1 次無息結付尾款（新北院卷第19頁）。」

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項定有明文。

經查：1.原告於102 年12月31日向被告請領尾款，並於103 年5 月20日提出統一發票，被告於同年月28日匯款727 萬2,356元予原告等情，為兩造所不爭執（本院卷三第105 頁），是此部分事實，亦堪認定。

原告固主張其於102 年12月31日向被告請領尾款，被告依約應於15日內即103 年1 月15日一次付清，然被告於同年5 月28日始匯款727 萬2,356元，共計遲延134 日，依民法第233條第1項規定，被告應給付遲延利息13萬3,493 元云云。

然依上開不爭執事項所示，原告係於103 年5 月20日提出統一發票予被告，被告即於同年月28日付款，則依原告請款及被告撥款之日期觀之，與系爭契約第5條第1項第2款第3 目約定15日內付款之約定相符，尚難認被告有何遲延之情事可言。

2.原告就此另主張：系爭契約第5條第1項第2款第3 目係約定原告應提出「請款單據」而非「統一發票」，不得以原告提出統一發票之日期而認原告於103 年5 月20日始向被告請款，且依原告之應收工程款逐筆沖銷明細表（下稱系爭明細表，新北院卷第70頁），可知原告確係於102 年12月31日即向被告請款云云。

惟縱認原告提出之統一發票非屬系爭契約第5條第1項第2款第3目所約定之請款單據，然原告提出做為請款單據證明之系爭明細表，係其自行製作之文書，自難以其上之日期而逕為對原告有利之認定；

此外，原告復未能提出證據證明其有於102 年12月31日向被告請款，則原告此部分遲延利息之請求，自無從准許。

（三）另按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。

又關於追加工程之工期，兩造如有約定，應依其約定，如未約定，應以追加工程之項目按建築上一般正常作業所需花費之時間定之（最高法院85年度台上字第1820號判決意旨參照）。

經查：1.被告另指示原告施作系爭追加工程完畢，然系爭追加工程並未包含於系爭變更設計之中等情，為兩造所不爭執（本院卷三第105 頁），原告就此部分主張追加工程款及延長工期，被告則抗辯系爭追加工程非屬要徑項目，且與要徑工程同時施作，含括於要徑工程之施工期間，自不得再請求追加工程款及延長工期。

是此部分之爭點應為：系爭追加工程是否屬系爭契約之要徑項目？原告得否另向被告請求系爭追加工程之工程款及延長工期？2.依系爭鑑定書之鑑定結果，如起訴狀附表二編號1-3 、6所示之工程為新增工項，編號4-5 所示之工程則屬系爭契約之工程項目，然因均無浮時，固均屬要徑工程項目（系爭鑑定書第4-10頁），證人即鑑定人吳家駿另於本院證稱：要徑定義是浮時等於0 ，以系爭鑑定書附件4-8 第3 頁右上角之消防設備為例，自A-16即305 日開始施工，施工完成日為A-17即365 日，即消防設備施工日期只有60日，在這工項內如有新增工項，一定要展延工期…BS代表最早完成時間，LS代表最晚完成時間，用LS與BS相減就可以知道有無浮時，一般要計算工期，工程表上都會有LS跟BS，但本件沒有BS，無法以LS與BS相減來判斷有無浮時，所以只能以LS本身之日期來計算每工項之施工日數，不在原本契約工項內就一定會延長施工天數。

又因為整張圖只有LS，都是要徑，所以附表二編號4 、5 雖然屬原工程契約項目，但只要有變動，都會造成工期延展等語（本院卷二第307-308 頁），可知如起訴狀附表二編號1-3 、6 所示之工程因屬新增項目，並未含括於系爭契約中之原始工項，自屬要徑項目；

編號4-5 所示之工項雖為系爭契約之原定工項，然因均無浮時，亦應認屬要徑項目，是原告依系爭契約第7條附件第4項第1款第4 目約定及民法第490條第1項規定，均得請求被告延展工期並給付追加工程款。

又依系爭補充鑑定書第3-8 頁鑑定結果，原告因施作系爭追加工程得請求延展工期之合理日數為15日，另得請求追加工程款之金額為14萬1,150 元，則原告於上開範圍內延展工期及追加工程款之請求，應認均屬合理；

逾上開範圍之請求，即屬無據。

3.被告固提出劉農平建築師102 年8 月19日北農建字第F0000000-0號函，抗辯稱：系爭追加工程經監造人認定均屬系爭工程之原定工項，縱非原定工項，亦為非要徑項目云云。

惟上開函文僅稱「…其他非屬第2 次契約變更內容者，不在本次變更議價工期討論範圍內。

…」等語（本院卷一第118 頁），僅得認定系爭追加工程非屬第2 次契約變更之內容，而非屬該次變更議價工期之討論範圍，並非表示系爭追加工程無法議價或變更工期。

此外，被告就系爭追加工程均屬契約原定工項或非要徑項目之事實，復未能提出其他證據以實其說，則其上開抗辯，實難謂有理由。

（四）又兩造於系爭契約第7條附件第4項第1款第4 目約定「本契約履約期間，除另有規定外，符合下列情形之一（且非可歸責於乙方），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需延展履約期限者，乙方應於事故發生或消滅後＿日內（未載明者，為7 日）通知甲方，並於＿日內（未載明者，為45日）檢具事證，以書面通知甲方，並同時申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金，其事由未達半日者，以半日計；

逾半日未達1 日者，以1 日計：…4.因辦理變更設計或增加工程數量或項目。

…」（本院卷一第104 頁），另於系爭契約第17條第1項約定：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之1計算逾期懲罰性違約金…」（新北院卷第52頁）。

經查：1.兩造就原告如有逾期完工情事，應以結算金額5,166 萬3,777 元之千分之1 即5 萬1,664 元按日扣款乙節，均表示不爭執（本院卷三第105 頁），而被告以原告逾期完工85日而扣款439 萬1,421 元，原告則主張其有諸多延展工期之事由（詳下述），得延展工期112 日，惟此經被告否認，是此部分之爭點應為：本件原告得主張延展工期之總日數為何？2.原告因修復系爭高程誤差得請求延展工期10日：系爭高程誤差係因劉農平建築師所提供之圖示有誤所致，應認屬可歸責於被告之事由乙節，業經認定如上；

參以系爭鑑定書亦認依系爭契約第7條附件第4項第1款第4 目約定，原告得請求因修復系爭高程誤差而延展工期10日，則原告此部分之請求，應屬有據。

3.原告因施工基地鄰界管線及交通號誌影響系爭工程搭設鷹架，得請求延展工期2 日：①原告主張施工基地之鄰界管線影響系爭工程搭設鷹架，而此部分工期延宕之責任歸屬經系爭鑑定書認為：「…中華電信地下管線部分因埋於地下，除人行孔蓋外隱蔽部分無法勘查，人孔蓋位置又於基地邊界上，無法明確認定是否須臨遷，又業主（即被告）應於施工前召開管線協調會，協調各管線單位於施工中可能造成管線毀損部分於施工前辦理管線臨遷及永遷，該會議中華電信至此時提出說明管線於工地內正確位置（附件四-6），施工基地臨界地下管線手孔施作已無法事前知悉。

又相關管線單位實施臨遷及永遷，實非營造廠（即原告）可以決定，而須業主以公文函示，召開管線協調會邀請相關管線單位辦理會勘，並提供施工圖說請管線單位進行套繪，對施工時造成影響的管線，就時程及施工方式與營造廠做討論，就本案管線爭議部分應由中華電信提出管線於工地內正確位置及影響，營造廠商既無法事前知悉，亦不屬原告施工管理責任之範疇。

此部分符合系爭契約第7條附件第4項第（一）款第10點「其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者…」（系爭鑑定書第12頁），系爭補充鑑定書則認定：「…中華電信手孔遷移須經開挖、拉線、吊走舊手孔、埋設新手孔、穿線、回埋、鋪設AC等工項分階施作。

4.本工程因新手孔埋設位置非舊手孔之位置，故吊走舊手孔後，即可於原地進行土方回填及鋪設AC，之後即可進行施工鷹架搭設。

5.故計開挖、拉線、吊走舊手孔須作業1 天，而土方回填及鋪設AC須作業1 天，故合理延展日數為2 日應屬合理…」（系爭補充鑑定書第9 頁）。

是系爭工程因施工基地鄰界管線影響系爭工程搭設鷹架，應由被告應事先與相關管線單位召開協調會，自非屬可歸責於原告之事由，則原告據此依系爭契約第7條附件第4項第1款第4 目約定，請求延展工期2 日，應屬合理。

被告固抗辯原告於施工前應親自勘查工地整體狀況與周遭環境，是此部分屬原告施工管理之疏失云云。

惟鄰地之管線既埋設於地下，自非屬現場勘查可知悉之事項，而非原告施工管理之責任等情，業經認定如上；

此外，被告又未能證明原告有何得事先知悉鄰地之地下管線之情事，其上開抗辯，自屬無據。

②原告另主張因施工基地鄰界交通號誌須由交通局及淡水分局民防組配合辦理，其無法知悉線路原設於何處又應遷移至何處，對系爭工程亦有影響云云。

惟此經系爭鑑定書認定：「…就西北角隅號誌燈桿辦理遷移部分，經比對原告提供現場施工照片（附件四-6）及現場調查照片（如照片編號15-16 ），號誌燈桿於安全圍籬正上方，足見廠商於施工前應可充分知悉，而管線協調會中應可提出號誌燈桿辦理遷移需求，該會議原告亦無提出號誌燈桿位於工地內，請被告協調相關單位辦理管線遷移之紀錄，此部分應屬原告施工管理責任之疏失…」（系爭鑑定書第12頁），是鄰地交通號誌既位於明顯可見之處，原告於事先勘查時自應將之納入考量，其既未於召開管線協調會時提出請被告協助處理，應屬其施工管理責任之疏失，自不得據此請求被告延展工期，是原告此部分請求，即無從准許。

4.原告因系爭變更設計得請求延展工期13日：①又系爭補充鑑定書認：「…原告於101 年5 月1 日始收到建築師事務所變更之地下室開挖擋土設計圖說（詳附件十二-1），而其內容涉及CCP 止水樁為新增工項（詳附件十二-3），而CCP 止水樁施作須專業工班及特定機具，一般營造廠皆須辦理採購發包始得施作，而CCP 止水樁設備及工班亦須安排進場，此部分從發包日算起至少應須3-7 日。

2.原告於101 年5 月17日送審鋼軌樁擋土分項計畫書（詳附件十二-4），而公所於101 年5 月25日准予備查（詳附件十二-2），足見從計畫書送審至發文核備亦須8 日，而計畫書核備後承商始得依計畫書內容施工。

3.開挖整地及擋土措施皆為工程要徑項目。

4.故附表2 編號9 合理延展日數應為3-7 日再各加8 日，即11-15 日…」（系爭補充鑑定書第12頁）。

可知因被告要求為系爭變更設計，原告因此須重新辦理採購發包，被告自應予原告足夠之時間辦理，則依系爭補充鑑定書之意見，本院認原告因系爭變更設計得請求被告延展工期13日為合理，逾此範圍之請求，則不應准許。

②被告雖抗辯依101 年4 月24日第1 次變更設計施工前協調會會議紀錄（下稱系爭會議紀錄），原告於會議前已取得變更設計圖，其應有足夠時間為前置作業云云。

而系爭會議記錄第4 點固稱「4.公所日前已請設計單位先行提供變更設計圖，而今日之協調會就原提供之設計圖未有更動，故請承商準備復工之前置作業…」云云（本院卷一第108-109頁）。

然原告否認其有於101 年4 月24日之前取得變更設計圖，再依系爭補充鑑定書第附件十二-1所示，劉農平建築師係以101 年5 月1 日北農建字第1010501 號函（下稱系爭函文）檢附變更設計之圖示予原告，倘確如系爭會議紀錄所示，被告提供之原設計圖未有更動，且劉農平建築師確有於101 年4 月24日前提供變更設計圖予原告，劉農平建築師自無須以系爭函文再次檢附變更設計圖予原告，由此可知被告提供之原設計圖業已變更，且原告確實係於復工後之101 年5 月1 日後始自系爭函文收受變更設計圖甚明。

至被告抗辯系爭會議紀錄如與事實不符，原告自應當場提出異議請求修改云云。

惟系爭會議紀錄內容係以電腦繕打後再附於出席人員欄位之後，會議記錄內容並未有原告之簽名，原告僅於系爭會議紀錄之出席欄位簽名，應認系爭會議記錄之內容係於會議結束後，始由被告之員工繕打完畢再做為附件，此亦與一般社會常情相符，則原告既未於當場知悉系爭會議記錄後續整理完畢之內容，自無從就其內容提出異議。

此外，被告又未能提出任何證據證明原告於上開期日前已取得變更設計圖，應認系爭會議紀錄之內容應屬不實，被告基此所為之抗辯，亦無從採信。

③被告另提出劉農平建築師101 年10月1 日北農建字第1011001-4 號函（本院卷一第123 頁），抗辯原告不得因系爭變更設計請求延展工期云云。

惟劉農平建築師為原告之監造人，其就兩造之爭議本難期待其立場公正，且劉農平建築師於上開函文中並未提出任何具體理由說明何以原告不得因系爭變更設計而請求延展工期，本院自無從以劉農平建築師之上開函文而為對原告不利之認定。

④至被告提出劉農平建築師101 年5 月8 日北農建字第1010508-1 號函（本院卷二第336 頁），抗辯原告如未事先取得變更設計圖，於收受上開函文檢附之修正施工進度表應提出異議云云。

惟系爭工程係於101 年4 月30日復工，依上開補充鑑定書之認定，原告因系爭變更設計須重新辦理採購發包所需之日程為11-15 日，是原告收受上開函文時尚無從明確知悉應展延之工期日數；

況彼時系爭工程尚未完工，原告亦不知完工後將遭被告以逾期完工為由而扣款，自難以原告收受上開函文時未提出異議，而認其就系爭變更設計不得請求延展工期。

5.原告因大雨影響施工得請求延展工期13日：①原告雖主張其施作系爭工程時，有23日因天候不佳無法施工，此部分應予延展工期云云。

惟系爭補充鑑定書認定：「本契約並無規定雨量達何種程度為受日候影響無法施工，故採中央氣象局認定降雨量超過50mm為暴雨，依此定義檢視所檢附院卷原證15所提交日期，僅101.11.22 單日符合其降雨量達暴雨程度。

…2.另依原契約相關施工規範05122v60鋼構造、07220v10屋頂及樓版隔熱、07221v20屋頂隔熱、07505 屋頂防水層、07900 填縫料、07921 填縫材09911A、水性環保塗料施工規範、09971 防蝕塗裝，上述規範中亦各有規定須於完全乾燥，含水率應在8%以下等雨日不宜施作工程規範，比對原告102 年5 月20日所提送「趕工計畫暨預定進度網狀圖」對照相關工項計有門窗工程、頂樓鋼骨工程、屋頂防水壓制層、外牆憎性塗料等5 項工項雨日不宜施作，此部分施工日期為102.01.04至102.05.12，故比對氣象局淡水測站自102.01.04至102.05.1 2資料及檢示所檢附院卷原證15所提交日期…3.故計因雨得展延日期為101.11.22、102.01.04、102.03.31、102.04.01、102.04.04、102.04.05、102.04.06（計半日）、102.04.09、102.04.11（計半日）、102.04.12、102.04.13、102.04.14、102.04.19、102.04.20，共計13日。

…」（系爭補充鑑定書第10-11頁）。

參以證人吳家駿證稱：因雨勢如果過大，這些工程行為都不方便操作等語（本院卷二第309頁），是原告主張系爭工程有因雨勢過大影響施工之情形，雖堪信為真，然其得主張因雨應延展工期之日數，應以13日為合理。

②至原告另主張因雨使施工現場發生機具跳電，亦應延展工期10日云云（新北院卷第130 頁），因此部分期日之降雨量未達暴雨之程度，兩造又未約定原告於何種天候情形下得請求停工延展工期，且現場施工機具跳電僅有原告單方於施工日誌上之記載，是本院尚難單憑原告之施工日誌，即遽認其此部分之請求為有理由。

又被告雖抗辯：依系爭契約第9條第4項第1款約定，原告於擬定工期時應考量施工當地颱風或其他惡劣天候對本契約之影響，是原告本應將天候影響納入工期之考量，此部分係其工程管理不當，不得以天候因素請求延展工期云云。

然依現行科技，原告於擬定工期時本無法預測施工時之天候情形，此亦民法定有情事變更原則條款之原因，是原告既無從事前預估系爭工程於施作期間因受天候影響而無法施工之日數為何，自難認其工程管理有過失而不得請求延展工期。

是被告上開抗辯，實於常情有違，不足採信。

6.原告不得主張因觀光管制限制影響施工而延展工期：①原告雖主張因鄰近民眾檢舉致其遭環保局開罰無法施工云云。

惟依新北市政府環境保護局違反環保法令案件舉發通知書（編號：0000000 ）之內容觀之，行為發生（測定）時間欄係記載「101 年9 月9 日上午10時」，違反事實欄係記載「工地施工未妥善維護致泥沙汙染道路」，違反法令欄並勾選「廢棄物清理法」（新北院卷第97頁、本院卷一第287 頁），則原告遭環保局開罰之原因，顯非違反噪音管制法；

再參以原告請求延展工期之日期均在101 年7月1 日之前（新北院卷第90-91 頁），亦與上開環保局開罰之日期不符；

此外，原告就其施作系爭工程時，因噪音過大遭民眾檢舉而無法施工之事實，復未能提出任何證據以實其說，則其此部分之主張，自屬無據。

②原告另提出新北市政府警察局淡水分局101 年11月29日新北警淡交字第1015058602號函（新北院卷第98頁），主張另因例假日遊客眾多，淡水分局不同意核發15噸以上大貨車之臨時通行證，應延展工期云云。

惟淡水分局雖不核發15噸以上大貨車之臨時通行證，原告仍得以其他噸數較小之貨車為替代運輸方式；

況淡水分局表示原告僅有申請1次等情，有本院公務電話紀錄附卷可參（本院卷二第331頁），原告就上開電話紀錄此亦表示：無意見，所以我們之後就沒有再申請等語（本院卷二第342 頁），是原告既已知悉系爭工程之工地於假日無法進出15噸以上之大貨車，自應改由其他噸數之卡車載運材料，此核屬原告施工管理調度之範圍，尚難以此主張應延展工期。

從而，原告此部分主張應延展工期41日云云，均無從准許。

7.綜上所述，原告因修復系爭高程誤差得請求延展工期10日；

因施工基地鄰界管線及交通號誌影響系爭工程搭設鷹架，得請求延展工期2 日；

因系爭變更設計得請求延展工期13日；

因大雨影響施工得請求延展工期13日；

另加計上述因系爭追加工程得請求延展15日，原告共計得請求被告延展工期53日【計算式：10＋2 ＋13＋13＋15】。

是被告以原告逾期完工85日而扣款439 萬1,421 元，核屬違誤，原告應僅逾期32日【計算式：85－53】；

參以兩造均不爭執原告如有逾期完工情事，應以結算金額5,166 萬3,777 元之千分之1 即5 萬1,664 元按日扣款，則被告僅得向原告主張扣罰逾期違約金165 萬3,248 元【計算式：32×5 萬1,664 元】，被告額外多扣款之273 萬8,173 元【計算式：439 萬1,421 元－165 萬3,248 元】，原告依約自得請求被告返還。

（五）至被告抗辯鑑定單位行補充鑑定時未通知其表示意見，固有程序上之瑕疵；

然系爭補充鑑定書附件5-12均為原告支出之單據，被告則就有用印之單據及發票形式上真正不爭執（本院卷三第105 頁）；

而鑑定單位亦以109 年7 月17日（109 ）省土技字第3633號函覆本院稱：原鑑定報告作業時已於105 年4 月13日及105 年6 月20日分別初勘及會勘了解現場狀況並進行測量作業，由於本案工程皆已完成且補充鑑定事項各項目無須再進行會勘調查，故鑑定過程中就補充鑑定事項所涉及原告方追加工程款、展延工期及提出合理損害金額等事項遂請原告提供實銷單據，由於實銷單據繁多故於108 年2 月27日會勘原告，並請原告現場整理及確認單據其所對應補充鑑定事項。

相關原告實銷單據之提供及整理皆非被告所能辦理之情事，故未通知被告前往會勘。

…本鑑定就實銷單據加以判斷，被告前往現場會勘，亦無法提供此資料，故鑑定結果不會不同等語（本院卷三第133 頁），是系爭補充鑑定書係針對原告就系爭工程已支出之項目，審核是否具有合理性，因此部分本非被告之花費，被告縱經鑑定單位通知表示意見，對補充鑑定結果應難認有影響。

況本件之鑑定單位係被告先行具狀選任（本院卷一第269 頁），原告始具狀表示同意（本院卷一第279 頁），且屬第三方單位，衡情與兩造並無利害關係可言，應無偏頗之虞。

是系爭補充鑑定書雖有未通知被告陳述意見之程序上瑕疵，然尚無從因此即遽認其鑑定內容為不可採。

（六）綜上所述，原告得請求被告給付之金額應為293 萬3,423元【計算式：9,600 元＋4 萬4,500 元＋14萬1,150 元＋273 萬8,173 元】。

四、從而，原告依民法第227條第1項規定及系爭契約約定，請求被告給付293 萬3,423 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年12月25日（本院卷三第137 頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
民事第三庭 法 官 楊忠霖
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
書記官 陳凱達