臺灣士林地方法院民事-SLDV,103,訴,1025,20151030,1

臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第1025號
原 告 謝家鶴
訴訟代理人 謝宗穎律師
複 代理人 盧美慈律師
陳彥嘉律師
被 告 中租迪和股份有限公司
法定代理人 陳鳳龍
訴訟代理人 郭威男
林俊德
趙培宏律師
邱任晟律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國104 年9 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。

本件原告起訴時聲明請求被告給付原告新台幣（下同）210 萬5,118 元，及按如起訴狀附表（見本院卷第9 頁）所示之利息起算日起均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

嗣因本件審理中經原告聲請本院向最高法院函詢原告受被告執行扣款之明細，而修改關於原附表所示之利息起算日，變更為如原告民國104 年9 月24日民事綜合辯論意旨狀之附表所示（見本院卷第391 頁）；

經核原告所為訴之變更，乃減縮其聲明請求之金額，與前揭規定並無不合，應予准許。

貳、原告起訴之要旨：

一、本件被告以不生效力之系爭本票裁定，對原告違法強制執行，而獲有不當得利：

㈠、本件緣訴外人謝盈金（業於88年9 月17日過世）與訴外人吳昭成、謝蔡秀金為擔保華巍營造股份有限公司（負責人謝富餘）及銀錠建設股份有限公司（負責人謝富藏）向被告之借款債務，於87年5 月28日共同簽發票面金額為2,570 萬元、到期日為88年3 月29日之本票乙紙（下稱系爭本票）予被告，因系爭本票屆期後仍有305 萬元未清償，經被告聲請取得臺灣高雄地方法院88年度票字第10228 號本票裁定（下稱系爭本票裁定），並持以聲請強制執行，後因執行無效果，經臺灣臺南地方法院核發96年度執字第23010 號債權憑證。

而因原告為系爭本票之發票人謝盈金之子，故被告以繼承人之法律關係，聲請對包括原告在內之謝盈金之全體繼承人為強制執行，嗣經高雄地方法院以99年度司執字第17142 號囑託臺灣臺北地方法院99年度司執助字第959 號執行事件，就原告所有之下列債權為強制執行：⑴就原告對第三人中華郵政股份有限公司台北法院郵局（下稱郵局）扣押存款債權2 萬6,462 元，並支付臺灣高雄地方法院；

⑵就原告對第三人最高法院之薪資債權發出移轉命令，自99年4 月起定期扣薪給付予被告，迄101 年7 月止共遭扣薪207 萬8,656 元。

㈡、原告對系爭本票之存在毫不知悉，幾經了解始知與父親謝盈金生前所簽發之本票有關，並於閱卷後得知系爭本票裁定自始未合法送達於謝盈金而無執行力，不得據以聲請對謝盈金強制執行，更不得依繼承之法律關係向原告強制執行；

原告旋對上開本票裁定聲明異議，經臺灣高等法院高雄分院101年度抗字第94號民事案件傳喚謝富餘具結作證，確認系爭本票確未對謝盈金合法送達而不生效力，駁回被告向原告執行之聲請，被告雖不服提起再抗告，但經最高法院以101 台抗字第512 號民事裁定駁回被告之再抗告確定。

由上開裁定可知被告因臺灣高雄地方法院99年度司執字第17142 號及囑託臺灣臺北地方法院99年度司執助字第959 號案件執行原告存款及薪資所得債權，共計210 萬5,118 元（計算式：26,462+2,078,656=2,105,118），均因系爭本票裁定自始無執行力，為違法執行。

前述系爭本票裁定未經合法送達等情，業經臺灣高等法院高雄分院100 年度抗字第172 號民事裁定程序中實質審理、證據調查後，認定甚詳，且該案已告確定，應具不可爭效力（既判力），被告不得復行為無謂爭執；

至於被告辯稱：不待本票裁定送達確定後，即得執行云云，與法理及現行實務見解有違，顯不可採。

二、依民法繼承編施行法第1之3條第4項規定，原告僅在所得遺產範圍內清償繼承債務之責，且繼承關係採「物」之有限責任，被告任意對原告固有財產薪資強制執行，更屬違法執行，自應負返還責任：

㈠、原告之父謝盈金於88年9 月17日過世，是繼承事實發生早於上開民法繼承編施行法第1之3條第4項施行前開始；

又原告之父謝盈金自20年餘即定居於改制前之高雄縣鳥松鄉坔埔村，原告則早於54年起即遷出，自56年1 月服務於司法界後，先後因工作因素居住於新竹、台南、台中、台北，均未與父親同居，經濟上更相獨立，是自56年起迄至原告父親逝世止，原告與父親均未同居共財；

再原告父親係自教育界退休，生活無虞經濟自足，未曾以舉債方式度日，亦無從事商業活動有調度資金而須向銀行借貸之任何需求，故原告等子女均無法想像父親可能會對外積欠任何債務，遑論系爭本票之2,500 萬元鉅額債務，且系爭本票債務緣於原告父親對外為親友擔保債務，純係出於保證而來，原告早已與父親未同財共居，父親對外為擔保決定及行為，並不會轉告子女知悉，原告因而未能辦理限定或拋棄繼承，合於首開規定，故僅以所得遺產為限，負清償責任。

㈡、本件因原告未由父親處繼承任何所得遺產（保證債務遠大於積極財產），故得主張對系爭本票債務不負任何清償責任，此由鈞院函詢各銀行即可知，原告父親生前揹負鉅額債務，原告未實際繼承取得任何遺產；

而繼承關係為「物」之有限責任，被告任意對原告之固有財產薪資強制執行，自應負返還責任；

如被告抗辯原告適用民法繼承編施行法第1之3條規定，以所得遺產所限負清償責任有顯失公平情事存在云云，應由債權人即被告負舉證責任。

三、被告違法執行所得之210 萬5,118 元，原告得依民法第179條、民法繼承編施行法第1-3 條第5項之解釋，請求被告負不當得利返還之責，並依民法第182條第2項規定，請求被告附加利息一併償還：

㈠、原告對被繼承人謝盈金所負之債務，依民法繼承編施行法第1之3條第4項之規定，僅就所得遺產為限，負清償責任，再原告對被繼承人謝盈金之繼承債務大於其繼承資產價值，固本不必對繼承所生債務負責。

㈡、而被告執未合法送達、無效之執行名義對原告固有財產違法執行，當屬無法律上原因而受有210 萬5,118 元之利益，且強制執行時點更均在民法繼承編98年6 月12日公布生效後，自應返還予原告，併應依民法第182條規定附加利息償還。

四、被告之抵銷抗辯並不可採：

㈠、依民法繼承編施行法第1條之3第5項規定之反面解釋，應認已有特別規定，或解釋上認債務之性質不適於抵銷；

如允許被告以繼承債權行使抵銷權，使被告應負不當得利毋須返還，形成民法繼承編施行法第1條之3第4項規定施行後，原告即繼承人仍須以固有財產清償之繼承債務，當與民法繼承編施行法所欲追求保障繼承人生存權益之立法目的相悖。

㈡、被告以自始無效之本票裁定作為執行名義，對原告每月薪資債權之強制執行，均是對原告生存權、財產權之戕害，本件被告得利既已謂為「不當」，且係由自始無效執行名義而取得利益，若允許被告得以再依繼承債權行使抵銷，無異將錯就錯，對原告生存權及財產權之侵害，均無法回復。

五、聲明：

㈠、被告應給付原告210 萬5,118 元，及按如原告民事綜合辯論意旨狀所附之附表所示之利息起算日起均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡、願供擔保，請准宣告假執行。

參、被告答辯之要旨：

一、系爭本票裁定確已合法送達，縱認系爭本票裁定未合法送達於謝盈金，系爭本票裁定仍屬有效之執行名義，且被告並不構成不當得利：

㈠、系爭本票裁定既經郵務士即曾國川依10號、19號住戶之意見及長年慣例，送達於19號住戶即謝盈金同意之代收人，堪認系爭本票裁定已由10號住戶代收並轉交予謝盈金，自屬合法送達；

況原告曾向臺灣高雄地方法院聲請撤銷系爭本票裁定，但其聲請業遭駁回，原告不服而提起之抗告、再抗告，亦分別經臺灣高雄地方法院、臺灣高等法院高雄分院駁回，足認系爭本票裁定確已合法送達，且原告主張系爭本票裁定應予撤銷之理由，並不存在。

㈡、依司法院（74）廳民一字第118 號法律問題之討論結論及司法院第一廳研究意見均採甲說之意見，及89年12月11日司法院司法業務研究會第49期研究專輯第1 則法律問題之決議及研究結論均可知，縱系爭本票裁定並未送達謝盈金而未確定，被告仍得持系爭本票裁定聲請強制執行，且被告據系爭本票裁定聲請強制執行無效果或仍有未獲償之債權存在時，法院仍應核發債權憑證予被告，故系爭本票裁定並非無效之執行名義，被告持系爭本票裁定及法院核發債權憑證聲請強制執行，確無不合。

二、原告主張依民法繼承編施行法第1之3條第4項規定，其僅在所得遺產範圍內負清償繼承債務之責任，因其繼承之債務大於財產，故其無須清償繼承債務云云，並不可採：

㈠、本件謝盈金之子女（包括原告）於其在世時，均善盡孝親之責任，輪流照料，而系爭本票裁定於88年8 月12日即已送達，原告既亦與其他兄弟姊妹輪流與謝盈金同住，並照料謝盈金之起居及日常瑣事，其主張因其與謝盈金分居、經濟獨立而無法知悉繼承債務存在云云，僅係其臨訟之辭；

且原告之兄弟謝富餘與謝盈金同為系爭本票之發票人及本件債務人，其對謝盈金所負債務及簽發本票之事知之甚詳，原告聲稱謝盈金簽發本票之事不會轉告子女知悉，故其無從得知云云，已無足採；

再謝盈金名下之數筆土地，均設定抵押權予被告（被告與中瑞租賃股份有限公司於87年2 月3 日合併），屬被繼承人財產之公示登記，原告為謝盈金之繼承人，彼等申報遺產稅及辦理繼承登記時，衡情均會就遺產之內容及如何分配等予以討論並調閱謄本，且當時謝富餘業已收受系爭本票裁定，謝盈金之土地設定抵押權等亦可由土地謄本等文件之記載得知，原告尚難謂為不知。

㈡、民法繼承編施行法第1之3條第4項規定之「以所得遺產為限，負清償責任」，係指繼承人仍為概括繼承，僅係對於繼承債務得在所得遺產之金額或價值範圍內，負擔有限責任，故原告仍屬債務人，並非不負清償債務之責，亦即債權人仍得於謝盈金之遺產金額範圍內求償，並非如原告所稱，因謝盈金之債務大於財產，故其無須清償債務；

又原告縱主張就繼承財產之範圍，負限定範圍之責任，但依財政部高雄國稅局鳳山分局函檢附謝盈金之遺產稅核定資料清單，謝盈金於88年9 月17日死亡，經國稅局核定之遺產總額為5,555 萬7,135 元，將扣除額（包括債務額，遺產及贈與稅法第17條第9款參照）扣除後之遺產淨額為2,536 萬802 元，則原告空言其繼承財產之價值較債務為低，主張其不負清償債務之責，與國稅局核定之遺產淨額不符，顯不合理，亦無可採；

至於原告雖聲請鈞院向各債權人銀行函詢，但除被告函覆對謝盈金具有1,835 萬元之債權、臺灣銀行鳳山分行函覆對謝盈金有400 萬元之債權外，中華開發公司表明其對謝盈金並無債權，兆豐銀行及土地銀行之回覆則無法證明對謝盈金有債權存在，原告如欲主張謝盈金尚有其他債務，亦應由原告負舉證責任。

㈢、況原告及其他謝盈金之繼承人均未拋棄繼承，故本件債務並非由原告負完全清償責任，原告既選擇概括繼承，由原告與其他繼承人共同負擔債務，尚非過苛；

又原告係最高法院庭長退休，薪資優渥、經濟狀況良好，自概括繼承本件債務後，亦陸續清償債務，並無影響原告之生活權及人格發展；

再如原告認為繼承債務將影響其生活權及人格發展，其於繼承伊始即應辦理拋棄繼承或限定繼承，以杜絕繼承債務之可能，而非於選擇概括繼承之數年後始拒絕履行債務；

因此，由原告繼續履行本件繼承債務，當無原告所稱將受莫大壓力而成為社會生活弱勢之情形，亦無顯失公平之情事。

三、縱認被告構成不當得利，被告亦得主張抵銷：

㈠、本件被告對於原告確有債權存在，此為原告所不爭執，故縱認被告執行原告之薪資債權及存款債權構成不當得利，被告亦得主張抵銷，且被告業以103 年8 月20日民事答辯㈠狀向原告為抵銷之意思表示，該書狀並於同年月25日送達原告訴訟代理人。

㈡、原告雖主張本件債務性質不適於抵銷云云，惟查被告對於謝盈金確有債權存在，且原告係謝盈金之繼承人，並已繼承謝盈金之權利義務關係（包括謝盈金對於被告之本票債務），則被告聲請強制執行原告之薪資及存款債權，係屬合法行使權利而受償，並無民法繼承編施行法第1之3條第5項規定之反面解釋之適用，是被告對於原告之債權並無不適於抵銷之情形，原告如主張其受執行之金額已超過其應清償債務之範圍，應由原告舉證以實其說。

四、聲明：

㈠、原告之訴駁回。

㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

肆、兩造不爭執之事項

一、訴外人謝盈金（即原告之父，歿於88年9 月17日）、吳昭成、謝蔡秀金、謝富餘、謝富藏、華巍營造股份有限公司、銀錠建設股份有限公司，於87年5 月28日共同簽發金額為2,570 萬元、到期日為88年3 月29日之系爭本票乙紙予被告。

二、系爭本票之到期日屆至後，仍有本金305 萬元，及自88年3月30日起至清償日止，按年息20% 計算之利息未受償，被告持系爭本票聲請裁定強制執行，經系爭臺灣高雄地方法院以88年度票字第10228 號本票裁定准許強制執行。

三、被告執系爭本票裁定聲請強制執行，經臺灣臺南地方法院88年度執字第23010 號執行事件執行，扣除執行費用後受償180 萬2,895 元，經臺灣臺南地方法院96年3 月5 日核發88年度執簡字第23010 號債權憑證。

四、被告復據上開債權憑證於99年間聲請強制執行，經臺灣高雄地方法院99年度司執字第17142 號囑託臺灣臺北地方法院99年度司執助字第959 號執行事件執行，被告於99年3 月間執行取得原告對郵局之存款債權2 萬6,462 元、於99年4 月至101 年7 月間執行取得原告對最高法院之薪資債權共207 萬8,656 元（各月份扣款日期如原告之民事綜合辯論意旨狀之附表所示），合計為210 萬5,118 元。

五、原告曾向臺灣高雄地方法院聲請撤銷系爭本票裁定，經臺灣高雄地方法院以88年度票字第10228 號裁定駁回其聲請；

原告不服而提出抗告，經臺灣高雄地方法院99年度抗字第99號裁定駁回抗告；

原告不服而提出再抗告，經臺灣高等法院高雄分院99年度非抗字第25號裁定駁回原告之再抗告而確定。

六、原告另對臺灣高雄地方法院99年度司執字第17142 號強制執行程序聲明異議，經臺灣高雄地方法院99年度司執字第17142 號裁定駁回異議；

原告不服而提出異議，經臺灣高雄地方法院100 年度執事聲字第99號裁定駁回異議；

原告不服而提出抗告，經臺灣高等法院高雄分院100 年度抗字第172 號民事裁定廢棄原裁定；

被告不服而提出再抗告，經最高法院100 年度台抗字第766 號裁定駁回被告之再抗告確定。

七、上情並有系爭本票、系爭本票裁定、臺灣臺南地方法院核發88年度執簡字第23010 號債權憑證、臺灣高雄地方法院99年度司執字第17142 號99年2 月9 日囑託執行函、臺灣臺北地方法院99年度司執助字第959 號99年3 月16日執行命令兩份、中華郵政股份有限公司台北法院郵局99年3 月17日民事陳報狀、最高法院99年3 月1 日第三人陳報扣押薪資債權或聲明異議狀、最高法院104 年2 月3 日台事字第0000000000號函，及臺灣高雄地方法院88年度票字第10228 號、臺灣高雄地方法院99年度抗字第99號、臺灣高等法院高雄分院99年度非抗字第25號裁定，暨臺灣高雄地方法院99年度司執字第17142 號、臺灣高雄地方法院100 年度執事聲字第99號、臺灣高等法院高雄分院100 年度抗字第172 號、最高法院100年度台抗字第766 號裁定等件（見本院卷第12至15、21至4168至73、196 至197 頁）附卷可稽。

伍、兩造之爭點：

一、被告是否因系爭本票未經合法送達，或因民法繼承編施行法第1之3條第4項規定，而應對原告負不當得利返還責任？

二、如是，被告主張以對原告之債權抵銷，有無理由？

陸、得心證之理由：

一、關於被告是否應對原告負不當得利返還責任：

㈠、系爭本票裁定是否未經合法送達部分：１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

次按本票准許強制執行之民事裁定，係強制執行法第4條第1項第6款所列執行名義之一，依同法第6條第1項第6款規定，債權人聲請強制執行應提出得為強制執行名義之證明文件，此所謂證明文件，應包括本票准許執行之裁定、該裁定已合法送達債務人之證明（或確定證明書）、本票原本等（臺灣高等法院92年度抗字第1437號裁定意旨，及臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事執行類提案第1 號法律問題意見、司法院95年第2 期民事業務研究會強制執行專題第6 則法律問題意見參照）。

是以本票准許強制執行之裁定為執行名義而聲請強制執行，如該本票裁定未經合法送達於債務人，而債權人業以該執行名義執行取得債務人之財產，應屬非法執行所取得之利益，無法律上之原因，致債務人受有損害，債權人應對債務人負不當得利之返還責任。

２、查依系爭本票裁定之送達證書所示，系爭本票係於88年8 月12日送達謝盈金之戶籍地址（即高雄縣鳥松鄉○○路00號），經郵差記載「未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人」、「父代」，而經謝盈金之子謝富餘（戶籍地址設於高雄縣鳥松鄉○○路00號）蓋章收受等情，有臺灣高雄地方法院送達證書乙紙、謝盈金及謝富餘之戶籍謄本各乙份（見本院卷第148 、180 、181 頁）在卷可按。

又關於上開送達是否合法送達乙節，兩造雖分別執前揭系爭本票裁定及歷次抗告審之裁定（即臺灣高雄地方法院以88年度票字第10228 號、臺灣高雄地方法院99年度抗字第99號、臺灣高等法院高雄分院99年度非抗字第25號裁定），暨原告對於強制執行程序聲明異議及歷次抗告審之裁定（即臺灣高雄地方法院99年度司執字第17142 號、臺灣高雄地方法院100 年度執事聲字第99號、臺灣高等法院高雄分院100 年度抗字第172號、最高法院100 年度台抗字第766 號裁定），作為對各自主張有利之論據，惟前揭裁定均屬非訟事件之裁定，並無確定判決之既判力，尚無拘束本院基於調查證據之結果而自為認定之效力，合先敘明。

３、次查就系爭本票裁定之送達經過，依證人即郵務士曾國川於本院審理中證稱：當天該份文件是送到10號，由10號房子內雜貨店的老闆娘代收，她說她先生和19號的人是兄弟，該婦人拿出謝富餘的印章，表示謝富餘是謝盈金的父親，所有的關係都是其告知伊的；

19號看起來破破爛爛的，實際有沒有人住伊不清楚；

伊是依照該中年婦人提出的印章並說明代收人與受送達人之關係就讓她收，至於有無同居關係伊無法認定等語（見本院訴字卷第318 至320 頁）；

又證人即謝盈金之子謝富餘於另案調查中證稱：伊住10號、伊父親住19號，兩間房屋相距約50公尺，當時伊父親生病，離他死亡才1 個多月，他沒有辦法處理事情，伊想裁定拿給他也沒有用，所以伊是在伊家幫伊父親收了裁定，伊收了以後，沒有交給伊父親，當時他已經不清楚，伊沒有跟伊父親同住一起，伊父親生病時，伊兄弟姐妹共有九人輪流照顧，照顧他的人就要住在伊父親家等語（見本院卷第184 頁之臺灣高等法院高雄分院100 年度抗字第172 號事件準備程序筆錄）；

互核上開證人所述，足認系爭本票裁定係送達於謝盈金之子謝富餘之住所即高雄縣鳥松鄉○○路00號，而非送達於謝盈金之戶籍地址即高雄縣鳥松鄉○○路00號，且非由謝盈金本人收受裁定等情明確。

按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第137條第1項定有明文，而系爭本票裁定既非送達於謝盈金之戶籍地址即高雄縣鳥松鄉○○路00號，復無證據顯示受送達人謝盈金之實際居住地址為文書實際送達地址即高雄縣鳥松鄉○○路00號、或謝盈金曾填載「轉投轉寄委託書」授權將其文書轉投遞高雄縣鳥松鄉○○路00號、或謝盈金有實際收受居住高雄縣鳥松鄉○○路00號之人轉交送達文書，準此，系爭本票裁定之送達不符合上開民事訴訟法補充送達之規定，非為合法送達，堪以認定。

４、準此，系爭本票裁定於88年8 月12日之送達程序並不合法，而原債務人謝盈金於88年9 月17日已死亡，惟本件被告執系爭本票裁定為執行名義聲請對謝盈金之繼承人（包括原告在內）為強制執行，並已執行取得原告對於第三人之債權金額合計210 萬5,118 元，揆諸首揭說明，應屬非法執行所取得之利益，而無法律上之原因，致債務人受有損害，原告主張被告應對原告負不當得利之返還責任，洵屬有據。

５、至於被告雖另舉司法院（74）廳民一字第118 號法律問題之討論結論及司法院第一廳研究意見均採甲說，謂：「按本票裁定債權人一收到裁定正本即可聲請強制執行，相對人抗告並不停止強制執行，即因本票之裁定不待確定即得聲請強制執行，故債務人縱未收到裁定正本，致裁定無法確定，然既不影響聲請人聲請強制執行之權利。」

，及89年12月11日司法院司法業務研究會第49期研究專輯第1 則法律問題之決議及研究結論，謂：「依強制執行法第30條之1 準用民事訴訟法第491條第1項規定，對於裁定之抗告，除法律別有規定者外，無停止執行之效力，本票裁定或拍賣抵押物之裁定，均別無抗告得停止執行之特別規定，故以之為執行名義時，自無庸裁定確定. . . 債權人如以未確定之本票裁定聲請強制執行無效果時，依向來實務見解認為法院可予核發債權憑證（司法院81年8 月21日（81）廳民二字第13793 號函復臺灣高等法院研究意見），故本票裁定不必確定即具執行力。

」，而辯稱縱認系爭本票裁定並未送達謝盈金而未確定，被告仍得持系爭本票裁定聲請強制執行，且被告據系爭本票裁定聲請強制執行無效果或仍有未獲償之債權存在時，法院仍應核發債權憑證予被告，故系爭本票裁定並非無效之執行名義，被告持系爭本票裁定及法院核發之債權憑證聲請強制執行，並無不合云云，惟查，上述法律問題討論或研究意見，本無拘束本院之效力，且未針對該本票裁定最後是否仍應合法送達於債務人、債權人如以未確定之本票裁定聲請強制執行而已執行取得債務人之財產時是否應負返還責任等為論述，與本件事實自有差異，被告執以抗辯對原告不必負不當得利返還責任，委無可採，併為敘明。

㈡、有無民法繼承編施行法第1之3條第4項規定之適用部分：

１、按「繼承在民法繼承編中華民國98年5 月22日修正施行前開
始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任。
但債權人證明顯失公平者，不在此限。」
，民法繼承編施行法第1之3條第4項定有明文。
２、原告主張因其繼承之債務大於財產，故依民法繼承編施行法第1之3條第4項規定，得拒絕清償本件繼承債務，是被告應就前述執行取得原告對於第三人之債權金額合計210 萬5,118 元部分，對原告負不當得利返還責任等情。經查：
⑴、原告主張其父謝盈金於88年9 月17日過世，繼承事實發生早於上開民法繼承編施行法第1之3條第4項規定施行前開始；
又謝盈金先生自20年間即定居於高雄縣鳥松鄉，原告則早於54年起即遷出，自56年間服務於司法界後，先後因工作因素居住於新竹、台南、台中、台北，均未與謝盈金同居，經濟上獨立，且系爭本票債務，緣於謝盈金對外為親友擔保債務，並未轉告子女知悉，故原告因未與被繼承人謝盈金同居共財而無法知悉債務存在，未能辦理限定或拋棄繼承等情，業據原告提出原告與謝盈金之戶籍登記簿及戶籍謄本等件（見本院卷第11、16、43至46頁）為證，固堪認原告此部分主張之事實為有據。
⑵、惟就原告主張其繼承之債務大於財產，故無須清償本件繼承債務部分：
①、查原告陳稱本件依稅捐機關核定謝盈金過世時之遺產總額為5,000 萬餘元，但當時不知謝盈金有這麼多債務，且稅捐實務上認定連帶保證債務不得扣除，故出於無奈才先繳遺產稅，但依訴訟中函詢各銀行可知，謝盈金生前確實揹負鉅額債務，繼承人自無取得任何積極財產云云，固舉財政部高雄國稅局鳳山分局函（記載謝盈金經核定之遺產總額為5,555 萬7,135 元，經減除免稅額及扣除額後，遺產淨額為2,536 萬0,802 元，繼承人業於100 年6 月24日繳清遺產稅606 萬2,064 元；
見本院卷第194 至195 頁）、臺灣銀行鳳山分行104 年4 月17日函（記載謝盈金於88年9 月17日止，尚欠400萬元本金暨利息、違約金；
見本院卷第218 至220 頁）、台灣土地銀行青年分行104 年4 月15日、104 年6 月30日函（記載借款人邀謝盈金為連帶保證人於88年2 月10日申貸500萬元，截至104 年4 月14日止尚欠未還本金496 萬1,256 元，利息642 萬9,632 元，違約金88萬3,150 元，及訴訟費用5 萬0,203 元；
見本院卷第241 至244 、296 至298 頁）、兆豐銀行高雄分行104 年4 月24日、104 年6 月24日函（記載對於謝盈金之連帶保證債權金額為2 億4,918 萬元本金暨利息、違約金；
見本院卷第247 至256 、286 至295 頁）、被告104 年5 月11日函（記載謝盈金於88年9 月17日止，尚欠1,530 萬元、305 萬元之本金，及分別自88年4 月5 日起、88年3 月30日起至清償日止之利息；
見本院卷第257 至261 頁）等件為證；
②、但查：（Ⅰ）上開債權人函覆之債權金額，除臺灣銀行鳳山分行檢附有臺灣基隆地方法院90年度執字第5977號債權憑證影本，及被告檢附有臺灣高雄地方法院96年度執字第25054號、臺灣臺南地方法院88年度執簡字第23010 號債權憑證影本，可茲證明確實對被繼承人謝盈金於其88年9 月17日死亡前即有債權存在，並已依法取得債權憑證外；
其餘兆豐銀行高雄分行所檢附之支付命令及確定證明書，竟係於謝盈金死亡後之90年間，以謝盈金為對象核發，顯屬無效之債權憑證，又台灣土地銀行青年分行並未檢附任何債權憑證，所主張是否屬實並非無疑，再該兩銀行所檢附之債權資料，均未能顯示謝盈金所負之連帶保證債務是否於其死亡前即已發生（即是否主債務人於謝盈金死亡前即已發生逾期情事），自無從逕將兆豐銀行高雄分行、台灣土地銀行青年分行主張之債權金額納入被繼承人謝盈金生前所負之債務金額；
是本件至多僅得認謝盈金之繼承人所繼承之債務金額為遺產稅600 餘萬元、臺灣銀行鳳山分行債權400 餘萬元、被告公司債權1,000 餘萬元，難認有超過遺產總額5,000 萬餘元之情事：（Ⅱ）更況，原告雖主張被繼承人謝盈金生前揹負鉅額債務，然並未舉證證明繼承人確已以所繼承之財產實際清償其他債權人而有不敷清償之情事，如僅以比較所繼承之財產數額較諸所繼承之債務金額為多之方式即得拒絕清償，將可能導致對於所有債權人均得拒絕清償之缺失，當非上開規定之旨；
⑶、準此，原告主張其繼承之債務大於財產，而得依民法繼承編施行法第1之3條第4項之規定拒絕清償本件繼承債務，是被告就前述執行取得210 萬5,118 元應負不當得利返還責任云云，應無可採。
㈢、綜上，本件原告主張被告以未經合法送達之系爭本票為執行名義而執行取得原告之財產210 萬5,118 元，屬非法執行所取得之利益，故應對原告負不當得利返還責任，並加計法定利息部分，洵屬有據；
至原告另主張本件因有民法繼承編施行法第1之3條第4項規定之適用，故被告應對原告負不當得利返還責任部分，則屬無據。
二、關於被告得否以對原告之債權抵銷：
㈠、被告主張本件縱認被告構成不當得利，惟被告對於原告確實有債權存在，此為原告所爭執，且原告既係謝盈金之繼承人，並已繼承謝盈金之權利義務關係（包括謝盈金對於被告之本票債務），被告自得以對於原告之債權主張抵銷，而被告業以103 年8 月20日民事答辯㈠狀繕本之送達為抵銷之意思表示等情；原告則質稱本件債務之性質不適於抵銷等語。
㈡、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第334條定有明文。
次按抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要（最高法院47年台上字第355 號判例意旨參照）。
㈢、查本件被告對於原告之被繼承人謝盈金有系爭本票所表彰之債權存在，為原告所不爭執，並自陳系爭本票債務係謝盈金對外為親友擔保之債務等語；
又如前述系爭本票裁定載明被告對於原告（即被繼承人謝盈金之繼承人）有本金305 萬元，及自88年3 月30日起至清償日止，按年息20% 計算之利息（即年利61萬元），嗣被告聲請執行後經臺灣臺南地方法院於96年3 月5 日核發88年度執簡字第23010 號債權憑證，載明扣除執行費用後被告僅部分受償180 萬2,895 元（見本院卷第13、14頁），則本件被告嗣再聲請臺灣高雄地方法院99年度司執字第17142 號囑託臺灣臺北地方法院99年度司執助字第959 號執行事件於99年3 、4 月間開始本件執行取款時，系爭本票裁定所載被告對於原告之債權金額即本金305 萬元，及自88年3 月至99年3 月間共11年合計671 萬元利息，經扣除前述部分受償之180 萬2,895 元後，被告對於原告尚有795 萬餘元之債權金額；
準此，本件被告因非法執行而應對原告負不當得利返還責任之210 萬5,118 元債務及法定利息，經被告主張以前述被告對原告依系爭本票所表彰之債權為抵銷，洵屬有據，而被告主張以其103 年8 月20日民事答辯㈠狀繕本之送達為抵銷之意思表示，該書狀業於103 年8月25日送達於原告之訴訟代理人，有被告提出之掛號郵件執據及查詢資料表（見本院卷第113 、114 頁）為證，則經被告主張抵銷後，被告已無庸再就本件因非法執行而對原告負不當得利返還責任之債務負給付之責。
㈣、至於原告雖質稱：本件如准被告主張抵銷，原告無法請求被告返還其不當得利之債務，將形成民法繼承編施行法第1條之3第4項規定施行後，原告即繼承人仍須以固有財產清償之繼承債務，而與民法繼承編施行法所欲追求保障繼承人生存權益之立法目的相悖之情形，又本件被告得利既已謂為「不當」，且係由自始無效執行名義而取得利益，若准被告抵銷無異將錯就錯，對原告生存權及財產權之侵害將無法回復，是本件債務之性質不適於抵銷云云。
惟查，原告主張本件有民法繼承編施行法第1之3條第4項規定之適用並不可採，業經前述認定，自無原告所謂本件如准被告抵銷將與民法繼承編施行法之立法目的相悖之情形；
又民法第338 至341條所規定禁止抵銷之債，僅包括禁止扣押之債、因故意侵權行為而負擔之債、受債權扣押命令之第三債務人於扣押後始取得之債權、約定應向第三人為給付之債等，並不包括因不當得利而負擔之債，自難認本件被告不得就其對原告所負不當得利返還責任之債務主張抵銷，是被告上開所辯，尚無可採，併為敘明。
三、從而，原告提起本件訴訟，請求被告給付因非法執行而對原告負不當得利返還責任之210 萬5,118 元債務及法定利息，經被告行使抵銷權後，被告無庸對原告負給付責任，是本件原告之訴為無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
民事第二庭 法 官 孫曉青
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 江俐陵