臺灣士林地方法院民事-SLDV,103,訴,1602,20150811,1

臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第1602號
原 告 潘建慧
被 告 高銓實業股份有限公司
法定代理人 魏國彬
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，經臺灣臺北地方法院裁定移送本院（103 年度訴字第3143號），本院於民國104 年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：原告為坐落臺北市○○區○○段○○段00○00○00地號土地（權利範圍各24分之1 、12分之1 、12分之1 ，後2 筆土地下稱系爭76、82土地，民國73年間繼承取得）及同段380 建號，即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段000 巷0 號建物（權利範圍為6 分之1 ，坐落上開66地號土地上，下合稱系爭房地，亦為73年間繼承取得）之所有權人。

系爭76、82土地上有於83年10月間設定予被告高銓實業股份有限公司之第一順位最高限額抵押權（擔保債權金額為新臺幣《下同》1,040,000 元，設定義務人為原告，收件字號為83年10月13日南港字第110960號，下稱系爭110960號抵押權），而系爭房地上，則有於83年11月間設定最高限額抵押權（擔保債權金額1,040,000 元，設定義務人為原告，收件字號為83年11月15日南港字第131730號，下稱系爭131730號抵押權）。

原告並不知悉系爭110960號及131730號之抵押權設定登記之原因，即自始均無債權債務關係存在，退步言之，縱有發生，其提供系爭76、82土地及系爭房地設定抵押亦係為擔保其胞弟與被告間之借款，嗣因被告亦已變賣其胞弟之不動產，債權債務因清償完畢而消滅。

而原告為系爭76、82土地及系爭房地所有權人，因上開抵押權登記存在，而致其所有權處於不圓滿狀態，有提起確認訴訟之確認利益存在。

另系爭房地業經債權人劉文海聲請就債務人即潘雲之繼承人潘李秀菊、與潘建卿、原告間准予強制執行分割共有物強制執行，經拍賣變價，並製作分配表，被告並未求償，足見兩造間確無債權債務存在，且因系爭131730號抵押權存在，致原告無法受領分配款，亦有確認利益。

爰依民法第767條之規定提起本訴，聲明：被告應將系爭110960號及131730號之抵押權登記均予以塗銷。

二、被告未於言詞辯論期日未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：按抵押權因被擔保之債權受償而消滅，與雙方通謀虛偽意思表示之抵押權，自始無效者，其在法律上之效果有異。

當事人以抵押權消滅為原因請求塗銷抵押權登記，與以抵押權自始無效為原因，請求塗銷，係兩個不同之訴訟（最高法院77年度台上字第1853號判決意旨參照）。

按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

又最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，此為民法第881條之1 所明文規定。

依上說明，一般抵押權如設定時並無擔保之債權發生，而因與其從屬性相悖，而因之得請求塗銷一般抵押權；

惟於最高限額抵押權，於設定時並不當然有擔保債權存在，而緩和其從屬性，惟仍應有由一定法律關係所生債權債務之約定，始得為最高限額抵押權之設定，否則縱其於期間該擔保債權未發生，亦應與其債權已消滅而同視，尚與自始無約定擔保一定法律關係，而為通謀虛偽意思設定抵押權有別，固然在抵押權效力所及之債權債務關係是否存在為其主張標的之消極確認之訴，應由主張存在之被告負舉證責任，惟起訴之原告，倘系爭抵押權設定之物權行為並非虛妄，仍應有說明主張之責任，以明瞭其訴訟標的及聲明，並由被告決定是否為同意與否之抗辯，始得由其負舉證責任。

本件原告起訴時其起訴狀載明係其分別於83年10月間提供系爭76、82土地予被告，設定系爭110960號抵押權，復應被告要求，於83年11月間提供系爭房地予被告，設定系爭131730號抵押權，惟嗣後並未借款，經向被告請求塗銷抵押權遭拒絕，而提起本件確認訴訟等語，惟嗣經詢及設定擔保之一定法律關係所生為何之債權內容時，即已改稱實際係擔保其胞弟之借款，並非事後未發生，而係事後已因清償而消滅等語，嗣請求其說明所擔保被告與其胞弟借款及消滅之情形，復改稱其權狀等相關文件資料均由其母保管，倘非其胞弟不動產遭查封拍賣，亦不知有遭設定抵押權之事實，而就其所述前後不一之相關主張，則均未能提出證據以實其說，而無從為闡明，嗣其雖聲請傳訊證人即其胞妹潘金枝，則到庭證述就其父母所留予兄弟之不動產，並不清楚，亦不知悉有與被告間有何金錢往來，但不動產權狀確均由母親保管、處理等語，則仍無法釐清系爭110960、131730抵押權之設定之初是否有效，亦或係經偽造而不生效力、及其所擔保之債權是否確已經清償而消滅，而經闡明後，原告復堅稱不願傳其母親到院作證，而清償證明亦無法找到，當時承辦代書及仲介姓名亦不知悉等語，而本院雖依職權向臺北市松山地政事務所函詢系爭110960號、131730號抵押權設定登記之資料及申辦繼承登記之相關資料，均已因逾保存年限而銷毀，有該地政事務所103 年11月25日北市松地資字第00000000000號、104 年3 月6 日北市松地籍字第000000000000號函在卷可憑（見卷第15、51頁），而無從佐證原告所述之情形，而被告公司復未經經濟部為廢止登記或有辦理解散登記，業經本院依職權請警察局查其登記址，雖未實際於該址經營，而其上所載之法定代理人亦未曾變更，僅無法送達，惟無礙其法人格仍為存續之判斷，此有臺北市政府警察局松山分局103 年12月29日北市警松分刑字第00000000000 號函附查詢單、臺北市政府104 年3 月9 日府產業商字第00000000000 號函附公司最新變更登記事項表在卷可憑（見卷第29、30頁、第47-50 頁），是於原告主張抵押權設定未經其同意，而係經偽造設定無效，及其擔保債權業經清償而消滅，依前揭說明，即均未能舉證以實其說，是請求塗銷抵押權，即屬無據，況倘若系爭抵押權所擔保之債權確有發生，僅尚未實行抵押權，則被告於時效消滅及除斥期間經過前，將來仍有主張其權利之可能，而原告亦得於此後再提起訴訟主張其權利，是於原告於本件未盡其說明主張之責任前，本院認尚難認本件係單純消極確認之訴，而得將舉證責任盡歸被告，而為原告有利之判斷。

至於系爭131730抵押權則業經執行處拍賣而塗銷，並就變賣之價金就抵押權部分為提存等情，業據本院依職權調閱本院101 年度司執字第61851 號卷查核屬實，而共有人包括原告及抵押權人均未曾於上開執行程序中就抵押權為爭執，是本件於原告未能舉證證明其所述抵押權究係不存在，或係其擔保債權已消滅，亦無從就此部分闡明變更聲明之可能，附此敘明。

四、從而，原告主張被告間就系爭110960號、131730號抵押權之設定係遭偽造而無效，及業經清償而消滅，均未能舉證以實其說，是其訴請塗銷系爭110960號、131730號抵押權登記，均為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項 ，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 彭品嘉