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臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第448號
原 告 徐大堯
訴訟代理人 劉添錫律師
被 告 莊國安
訴訟代理人 余育軍
被 告 張煌文
上列當事人間返還土地等事件，本院於民國104年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告莊國安應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○地號土地上如附圖所示C部分面積三十五點三四平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○○街○○巷○○號未辦保存登記之建物拆除，並將該部分土地返還給原告及其他共有人全體，且自民國一○○年十一月二十八日起至民國一○一年十二月三十一日止，按月給付原告新臺幣貳佰肆拾捌元，暨民國自一○二年一月一日起至拆除上揭建物之日止，按月給付原告新臺幣貳佰陸拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告莊國安負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，如原告以新臺幣貳佰陸拾叁萬捌仟柒佰貳拾元為被告莊國安供擔保後，得假執行。
但被告莊國安如以新臺幣柒佰玖拾壹萬陸仟壹佰陸拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、被告張煌文經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
查原告起訴時，原聲明請求：㈠被告張煌文應自坐落臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地上面積36.91平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○○街00巷00號未辦保存登記之建物遷出；
㈡被告莊國安應將坐落臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地上面積36.91平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○○街00巷00號未辦保存登記之建物拆除，並將該部分土地返還給原告及其他共有人全體，且自民國100年11月28日起至拆除上揭建物之日止，按月給付原告新臺幣（下同）2萬元之損害金。
嗣於104年2月16日具狀更正其訴之聲明為：㈠被告張煌文應自坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上如附圖所示C部分面積35.34平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○○街00巷00號未辦保存登記之建物遷出；
㈡被告莊國安應將坐落臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地上如附圖所示C部分面積35.34平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○○街00巷00號未辦保存登記之建物拆除，並將該部分土地返還給原告及其他共有人全體，且自100年11月28日起至拆除上揭建物之日止，按月給付原告12,900元之損害金。
經核，原告係基於同一基礎事實所為調整、減縮其應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，自應准許。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：伊取得如附表所示土地之所有權（下稱系爭土地），然被告莊國安所有，門牌號碼臺北市○○區○○○街00巷00號建物（下稱系爭建物），無權占有系爭土地，且被告莊國安另將系爭建物出租予被告張煌文，是被告等係無權占用伊與其他共有人之土地而為使用收益，致伊受有損害，伊自得請求被告遷出並拆除系爭建物、返還系爭土地，並得請求被告莊國安按月賠償損害金12,900元【計算式：43,920元（土地申報地價）×35.34平方公尺（占有面積）×百分之10÷12月＝12,934元】。
為此，依民法第767條、第821條、184條第1項、第179條等規定，提起本訴等語。
並聲明：㈠被告張煌文應自坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上如附圖所示C部分面積35.34平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○○街00巷00號未辦保存登記之建物遷出；
㈡被告莊國安應將坐落臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地上如附圖所示C部分面積35.34平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○○街00巷00號未辦保存登記之建物拆除，並將該部分土地返還給原告及其他共有人全體，且自100年11月28日起至拆除上揭建物之日止，按月給付原告12,900元之損害金；
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告莊國安則以下詞資為抗辯：㈠本件訴訟應以系爭土地全體共有人一同起訴或一同被訴，當事人方為適格；
然原告於另案中同時對系爭土地其一共有人即訴外人施鑾起訴，請求訴外人施鑾返還系爭土地及給付不當得利，原告提起本訴即有害於其他共有人之可能；
況系爭土地上房屋多為同一時期興建，則原告請求拆除系爭建物，亦有損及鄰房之虞，未必對系爭土地其他共有人有利。
故原告代其他共有人提起本件訴訟，其不利效果是否及於其他共有人？本件當事人是否適格？尚有疑義，仍應得其他共有人之同意及委託。
㈡因為45年土地所有權人與房屋所有權人同一，之後因為強制執行拍賣，才使建物與土地所有權人不同，所以被告莊國安有法定地上權。
㈢原告固本於所有權之行使請求拆除系爭建物，然系爭建物占用系爭土地之面積甚小，不足為基地建屋。
縱系爭建物經拆除，原告不僅無法使用，亦不得自行建造，使用範圍甚為侷限。
顯見原告行使權利，不僅無法得利，亦損害被告，原告之主張自係以損害他人為主要目的。
㈣又系爭土地乃坐落於一僅限單向通行並無法會車之狹窄巷弄內，是縱認原告請求有理由，原告請求之不當得利亦顯然過高。
實則應以法定年息百分之5計算原告可得請求之不當得利，約為165元【計算式：43,920元（土地申報地價）×35.34平方公尺（占有面積）×百分之5（年息）÷12月×27/1056（原告持分）＝165.3元】始為合理等語。
並聲明：㈠原告之訴駁回；
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告張煌文未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠按為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須數人共同起訴，原告之適格始無欠缺。
惟民法第821條規定。
各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求。
此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要，所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴。
對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起，惟請求返還共有物之訴，依民法第821條但書規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物，不得請求僅向自己返還而已，是本件原告以共有人之身分依民法第767條第1項規定起訴請求返還遭占用之系爭土地予全體共有人，自屬當事人適格。
㈡被告莊國安部分：⒈原告主張其為系爭土地之共有人，有原告所提土地登記簿謄本在卷可稽。
另被告莊國安主張其為系爭建物之所有權人，關於系爭建物占用系爭土地部分，業經本院囑託臺北市士林地政事務所測量後，繪有土地複丈成果圖在卷可參，其占用範圍如附圖所示C部分、面積35.34平方公尺。
雖被告莊國安辯稱爭建物關於占用系爭土地係有法定地上權云云，然此部分抗辯未據被告莊國安提出任何資料，是被告莊國安此部分之抗辯洵不足採。
⒉按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。
行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第1項、第2項定有明文。
被告莊國安所有之系爭建物無權占用原告之土地而為使用收益，其面積已達35.34平方公尺，而被告莊國安占用該地又無正當權源已如前述，則原告請求被告莊國安拆屋還地，自為法之所許，殊無權利濫用可言。
是原告依民法第767條第1項規定，請求被告莊國安將系爭建物拆除，將占用土地返還全體共有人，為有理由。
⒊按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。
又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。
又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段亦定有明文。
被告莊國安無權占用系爭土地，致原告不能就系爭土地占用部分為使用收益，原告依侵權行為之規定，請求被告莊國安賠償相當於租金之損害者，亦屬有據。
又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。
而其所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。
又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。
惟基地租金數額除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地位置、工商業繁榮程度、利用基地之經濟價值及所受利益以為決定。
查系爭建物占用系爭土地之面積總計35.34平方公尺，系爭建物為一樓磚造房屋，房屋後方加蓋2樓鐵皮屋，建物前方巷道約4公尺寬，附近均為住家，前方巷道西側出口連接下樹林街，沿下樹林街往南行走約300公尺可至士林國中，下樹林街北側連接中正路，中正路與下樹林街交岔路口往西約300公尺、400公尺可抵士林區公所、陽明國中，至中正路與基河路交岔路口後往北約400公尺可抵臺北市天文科學教育館，下樹林街與中正路交岔路口往東至中正路與文昌路交岔路口，往北沿文昌路約300公尺可至新光醫院，而中正路之使用情形為住商混合區域，此經本院履勘現場，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽。
而系爭土地自99年至101年之申報地價為41,120元/平方公尺，102年以後為43,920元/平方公尺，本院斟酌上開情形，認以申報地價年息百分之8計算系爭土地租金係屬適當。
關於100年、101年被告使用土地面積之申報地價總值為1,453,181元（41120×35.34≒0000000，元以下四捨五入，下同），依年息百分之8計算之每月租金為9,688元（0000000×0.08÷12≒9688）；
另關於102年被告使用土地面積之申報地價總值為1,552,133元（43920×35.34≒0000000），依年息百分之8計算之每月租金為10,348元（0000000×0.08÷12≒10348）。
惟本件原告訴請被告莊國安給付相當於租金之損害部分，核屬可分之金錢債權，而各共有人僅得按其應有部分請求返還所受利益，原告為系爭土地之共有人，其應有部分為1056分之27，原告依其共有人之身分請求自取得系爭土地後，即自100年11月28日起至101年12月31日止，按月給付248元（9688×27/1056≒248），另自102年1月1日以後，按月給付265元（10348×27/1056≒265）為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由。
㈢被告張煌文部分：按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。
倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出。
被告主張系爭建物之現使用人為被告張煌文，惟被告莊國安訴訟代理人陳稱被告張煌文大概租用系爭建物至102年9月後即已搬走等語（見本院卷第34頁背面103年10月20日言詞辯論筆錄）。
經本院於104年1月7日履勘現場時，系爭建物大門深鎖無法進入，前方窗戶與鐵窗間塞有廣告傳單與郵務送達通知書，而郵務送達通知書上之送達日期記載為103年12月12日，此有本院勘驗筆錄及現場照片可參，足見自103年12月12日以後，即無人收受郵件並清理該處所之情形，是被告張煌文是否現仍居住系爭建物尚非無疑，而原告關於被告張煌文現是否仍繼續居住系爭建物，亦未提出相關資料佐證，是原告此部分之主張為無理由。
㈣綜上所述，原告依民法第767條第1項規定請求被告莊國安將系爭建物拆除並返還土地於原告與其他共有人全體，及依民法第179條、第184條第1項前段，請求被告莊國安自100年11月28日起至101年12月31日止，按月給付248元，暨自102年1月1日起至拆除系爭建物之日止，按月給付265元，為有理由。
逾此部分之請求及對被告張煌文之請求部分，為無理由，均應予駁回。
五、假執行之宣告：原告與被告莊國安均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許之。
至原告敗訴部分，其之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應一併駁回之。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 23 日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法 官 辜 漢 忠
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 23 日
書記官 陳 昭 伶
系爭土地部分：
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│土地標示 │
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│ 土 地 坐 落 │地目│面 積│權利範圍 │共有人 │
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│編號│縣 市│鄉 鎮│ 段 │小段│地 號│ │平方公尺│ │ │
│ │ │市 區│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 1 │臺北市│士林區│光華 │二 │511 │ 建 │678 │27/1056 │徐大堯 │
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│ 2 │臺北市│士林區│光華 │二 │512 │ 建 │168 │13/1056 │徐大堯 │
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