臺灣士林地方法院民事-SLDV,104,原訴,6,20150305,1

臺灣士林地方法院民事判決 104年度原訴字第6號
原 告 蔣約瑟
訴訟代理人 蔡家瑋律師
被 告 盧秀蘭
周明道
林新鳳
潘東標
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年2 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地、權利範圍三分之一，於民國九十七年一月二十八日登記之抵押權（收件字號：士林字第○三一一四○號，擔保債權總金額：新臺幣壹佰壹拾萬柒仟伍佰元，設定權利範圍：三分之一）予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由甲、程序部分：

一、原告於起訴後陳報及本院依職權查詢兩造之個人戶籍資料，查知原告丁○○、被告乙○○、戊○○、甲○○均為阿美族人，具原住民身分，本院遂將本件（本院103 年度訴字第1285號）改分原住民事件（即本院103 年度原訴字第6 號），並由原合議庭續行審理，合先敘明。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

一、原告主張：伊母親即訴外人何美鈴於民國96年8 月15日過世時留有臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭土地）為遺產，伊於同年11月22日辦畢繼承登記，取得系爭土地1/3 之應有部分（下稱系爭應有部分）。

伊於96年間處理母親後事完畢後，隨即離家北上就讀國立政治大學，惟當年伊曾於伊父親即訴外人蔣達也通知下交付身分證件及印鑑等物，以便辦理系爭土地之繼承登記，直至97年間，蔣達也始將上開身分證件及印鑑交還。

詎料，於102 年11月間，伊經蔣達也告知始知悉其繼承之系爭應有部分曾於97年1 月28日由蔣達也為擔保其嬸嬸即訴外人林金蘭對於債權人即被告之債權而設定擔保債權總金額新臺幣（下同）110 萬7,500元之抵押權（下稱系爭抵押權）。

被告嗣於99年間向本院取得99年度拍字第107 號拍賣抵押物裁定，進而於102 年4 月間持該拍賣抵押物裁定暨確定證明書向本院聲請對伊所有之系爭應有部分強制執行，惟因被告未能提出債權證明文件而遭法院駁回強制執行聲請在案。

蔣達也係未得到伊同意即利用其先前為辦理系爭土地繼承登記而取得伊身分證件及印鑑之便，將上開物品連同伊繼承之土地資料於97年間一併交予代書即訴外人李後容代為辦理系爭抵押權之設定，而伊既無積欠被告任何借款，且與被告間並無設定系爭抵押權之合意，況被告前聲請強制執行時亦無法提出系爭抵押權登記申請書上所載之金錢消費借貸契約等債權證明文件，足認被告之債權不存在。

系爭抵押權之設定既對於伊所有之系爭應有部分造成妨害，爰依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，惟曾於本院103 年12月22日準備程序期日委任訴訟代理人文志榮律師（嗣已解除委任）到庭陳稱：蔣達也是原告之法定代理人，對於系爭土地有代理權限，故本件非涉無權處分問題，又林金蘭先前曾向伊等4人借錢，並由蔣達也提供系爭應有部分設定系爭抵押權以為借款之擔保，在設定抵押權當時，林金蘭、蔣達也與伊等4人先有口頭約定，後來因原告提起本件訴訟，林金蘭才補提借據，該借據上有載明蔣達也及原告對於系爭應有部分為伊等4 人設定系爭抵押權乙事均表示同意等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張之上開事實，業據提出與所述相符之系爭土地登記第二類謄本、本院102 年度執事聲字第138 號裁定及土地登記申請書為證（見本院卷第9 至第14頁），核與本院依職權向臺北市士林地政事務所調閱系爭土地於96年間辦理繼承登記及97年間辦理系爭抵押權設定登記之申請資料（見本院卷第62至第85頁）相符，堪認原告前開陳述洵屬可信。

被告對97年間係蔣達也提供原告所有之系爭應有部分設定系爭抵押權乙情雖不爭執，惟辯稱林金蘭於原告起訴後已補提借據可資證明設定系爭抵押權乙事有得到原告之同意云云。

經查，觀諸本院調閱之系爭抵押權登記申請書⑼備註欄上載明「本案確為未成年子女之利益而處分，如有不實願負法律責任」等語（見本院卷第73頁），可推知於設定系爭抵押權當時原告並未親自到場辦理設定手續，是以蔣達也、林金蘭及被告委託代書李後容代辦抵押權設定時始需依土地登記規則第39條第1項規定於登記申請書上為上開文字之記載；

另觀之系爭土地登記申請資料中所附96年10月22日核發之原告印鑑證明（見本院卷第83頁），其上記載「法定代理人蔣達也」等文字，堪認原告之印鑑證明亦係由蔣達也代為申辦；

再參酌蔣達也於本院準備程序中到庭證稱：「我沒有經過原告的同意就拿原告的證件請代書辦理登記，我跟我弟弟的太太林金蘭一起去的，因為我憐憫林金蘭，林金蘭欠一個姓盧的人錢，姓盧的人每個禮拜都打電話找林金蘭，林金蘭就非常害怕…我拿原告的證件去辦抵押權設定都沒有經過原告同意，原告不清楚林金蘭與姓盧的人間的金錢關係，我是瞞著原告去辦理抵押權設定登記，我後來也沒有告訴原告設定抵押權一事。」

、「是我自己去辦的，我是在96年10月22日去申請印鑑證明，交由代書辦理繼承登記。」

、「（問：證人辦理完繼承登記後，證人是否有將原告的身分證及印鑑馬上返還原告？）沒有。」

、「（問：證人是否是收到裁定之後，才將設定抵押權之事告訴原告？原因為何？）是。

因為土地要被拍賣，所以我就把這個裁定寄給原告讓原告知道這件事情。

」、「（問：代書有沒有跟證人說提供土地設定抵押權幫林金蘭？）代書有這個意思。」

、「（問：為何證人要將原告的證件交給代書？）因為代書說林金蘭說戊○○每週都打電話跟她要錢。」

、「（問：證人剛剛說證人與林金蘭一同去找代書？當時證人是否有帶原告的證件？）是。

當時在辦理繼承登記及繼承後遺產稅的手續，所以證件都放在一起。」

、「（問：代書叫你幫幫林金蘭的時候，證人是否就將原告的證件交給代書？）是。」

、「（問：代書有無跟證人說如何幫林金蘭？）用土地的持份，因為當時只有原告的持份沒有擔保。」

等語（見本院卷第117 至第120 頁反面，本院103 年12月22日準備程序筆錄），可知蔣達也於96年間為辦理何美鈴遺產之繼承登記手續而取得原告之身分證件及印鑑後，確係自行向戶政機關申請印鑑證明並委託代書辦理系爭土地之繼承登記，其後因林金蘭請求協助擔保債務之履行，蔣達也再將原告之上開身分證件及印鑑於97年1 月間交予代書辦理系爭抵押權之設定，故原告陳稱其於交付身分證件及印鑑後並不清楚蔣達也持之作何其他使用等情，應值採信。

又系爭應有部分於97年間設定系爭抵押權當時，蔣達也、林金蘭及被告並未提出任何債權證明文件或原告同意設定抵押權之書面文件乙節，為被告於本院準備程序中所自承（見本院卷第117 頁反面，103 年12月22日準備程序筆錄），且經本院依職權調閱本院102 年度執事聲字第138 號異議事件暨102 年度司執字第21959 號拍賣抵押物事件案卷查證屬實，雖被告於本院準備程序中曾稱林金蘭於原告提起本件訴訟後已補提借據，其上有載明原告同意設定抵押權之旨，惟被告前開所稱不僅未提出相關借據已實其說，且倘其等所述果真屬實，益證蔣達也及被告於97年間設定系爭抵押權時確實未訂立任何書面契約或提出任何同意書，被告所稱之借據顯係於本件訴訟繫屬後始補行製作，自無從證明其等辯稱設定系爭抵押權時已得到原告同意之事實至明。

綜上，被告前開所辯顯不足採，則原告主張蔣達也未得其同意擅自持其身分證件及印鑑設定系爭抵押權等情，堪信為真實。

四、按訟爭土地為年甫6 歲與14歲之被上訴人因受贈而取得，即屬民法第1087條所謂未成年子女之特有財產，依同法第1088條第2項之規定，被上訴人之父，不過得在被上訴人成年之前有使用、收益之權。

至設定抵押權，則屬於同條項但書之處分行為，尚須為被上訴人之利益始得為之，從而被上訴人之父，就該土地因擔保債權所為抵押權之設定，苟無足以認定有為被上訴人利益之特別情事，自為上開條項但書所不許。

次按限制行為能力人於限制原因消滅後，承認其所訂立之契約者，其承認與法定代理人之承認，有同一之效力，民法第81條第1項定有明文。

又父母以法定代理人身分代理未成年子女處分其特有財產，而非為未成年子女利益為之，係屬逾越權限之無權代理行為，效力未定，應至該子女成年或有新法定代理人予以承認時，對該子女始生效力。

而所謂承認，無須踐行一定之方式，如有明示或默示之意思表示，雖未於書面為之，亦無妨於承認效力之發生。

最高法院42年台上字第126 號判例及101 年度台上字第1675號判決要旨足資參照。

再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

查本件原告係77年9 月出生，有其戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第70頁），於其母何美鈴96年8 月15日死亡時尚未成年，故其因繼承取得之系爭應有部分，依民法第1087條規定，為特有財產，復依民法第1088條第2項規定，其法定代理人蔣達也對於該特有財產雖有使用、收益之權，然非為原告之利益，不得處分之至明。

系爭抵押權之設定係蔣達也擅持原告交付辦理繼承登記之身分證件及印鑑以原告之名義所為，業經本院認定如前，則蔣達也以法定代理人身分代理原告處分系爭應有部分之行為，應以為當時尚未成年之原告之利益所為，始生效力，否則即屬逾越法定代理權限之無權代理行為，效力未定，應待原告成年後予以承認時，始對原告發生效力。

經審酌蔣達也於97年1 月間為擔保林金蘭債務之履行而提供原告之系爭應有部分設定系爭抵押權時，原告尚未成年，對於林金蘭積欠被告債務之始末均不知情，且系爭抵押權之設定確實使原告對系爭應有部分所有權之行使遭受妨害，此外，又查無其他足認蔣達也係為原告利益處分系爭應有部分之特別情事，應認蔣達也設定系爭抵押權之行為，為民法第1088條第2項但書規定所不許。

況原告已於成年後提起本件訴訟表示對蔣達也所為設定系爭抵押權之行為不予承認之意，且承前所述，被告亦未提出任何足資證明原告同意或承認蔣達也代理處分系爭應有部分之證據，是揆諸前揭說明，系爭抵押權之設定即對原告不生效力。

從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，尚非無據，應予准許。

五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，以回復原狀，為有理由，應予准許。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。

中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 林政佑
法 官 林昌義
法 官 蘇珈漪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 6 日
書記官 簡吟倫