臺灣士林地方法院民事-SLDV,104,抗,168,20150813,1

臺灣士林地方法院民事裁定 104年度抗字第168號
抗 告 人 陳金蓮
相 對 人 林群淵
林宏洋
債 務 人 蔡振村
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國104 年6 月29日本院104 年度司拍字第136 號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、按最高限額抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，固得依民法第881條之17準用第873條規定，聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；

惟聲請拍賣抵押物屬於非訟事件，於最高限額抵押權，法院僅就抵押權人提出之文件為形式上審查，如得據以認其抵押權已依法登記，並有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，方得為准許拍賣抵押物之裁定（最高法院94年度台抗字第631號、94年度台抗字第270 號裁定意旨參照）；

如從抵押權人提出之文件為形式上之審查，不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年度台抗字第306號判例意旨參照）。

是抵押權人聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，亦無既判力。

至於實體上法律關係有爭執之人，為求保護其權利，應另提起訴訟，以求解決。

二、聲請及抗告意旨略以：

㈠、債務人於民國87年11月5 日以其所有如原裁定附表所示之14筆土地（下稱系爭土地），設定新臺幣（下同）6,000,000元之最高限額抵押權，擔保債權確定期日為117 年11月3 日，債務清償期依照契約約定，並經登記在案。

嗣後債務人陸續向聲請人借款合計違5,000,000 元，聲請人業於104 年3月30日委請律師催告債務人於文到之日清償借款，債務人收受後迄今仍未為清償，且已於103 年9 月9 日將系爭土地因買賣移轉登記予相對人，爰依法聲請拍賣抵押物，以資受償。

㈡、在通常設定抵押權之情況，依經驗法則債務人並不會將全部設定抵押權之權狀正本交付予債權人收執，尤其是沒有抵押債權存在的時候，絕無交付抵押物所有權狀正本之任何可能性，而本件債務人不僅交付全部抵押物之權狀正本予抗告人收執，且十餘年來從未向抗告人請求返還，由此已可明瞭抗告人對於債務人確有抵押債權存在，且債務人確未清償無疑。

㈢、債務人於103 年6 月3 日向鈞院起訴請求確認系爭土地之抵押債權不存在，嗣104 年3 月26日第一次開庭傳喚證人作證即當庭表示撤回起訴而告終結，足證本件抵押債權確實存在，否則債務人豈有可能主動撤回起訴。

㈣、鈞院99年度司執字第29084 號強制執行事件曾就債務人所有提供予抗告人之設定抵押權之15筆其中之1 筆土地通知抗告人參與分配，並確認抗告人之債權存在而一併列入參與分配之債權人，而債務人並無異議，嗣因拍賣無實益而撤回執行，亦此足以証明本件抵押債權確屬存在，且已屆清償期。

㈤、抗告人嗣後查知債務人係以偽造文書之方式向地政事務所謊報系爭土地權狀正本遺失而申請補發，再將系爭土地辦理移轉登記予相對人，此不法手段侵害抗告人之權利，倘無抵押債權存在，或債務人已經清償完畢，則債務人豈有不向抗告人請求返還系爭土地所有權狀正本之理，足證本件抵押債權確屬存在，且債務人確未清償無疑。

爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定，並准予拍賣或發回重為裁定等語。

三、經查，抗告人以債務人前以系爭土地擔保向其借款5,000,000 元，債務人迄今未清償，而聲請本件拍賣抵押物裁定等情，並已提出系爭不動產抵押權證明文件、所有權狀、異動索引及不動產登記謄本為證，堪認抗告人就債務人所有之系爭不動產確有抵押權存在，惟本件為最高限額抵押權，抗告人聲請本件拍賣抵押物裁定，並未提出債權證明文件，經原審於104 年4 月26日函請抗告人於文到7 日內提出債權證明文件，抗告人於104 年5 月6 日收受上函，迄今仍未補正，而抗告人提起抗告亦未提出債權證明文件等情，此有本院依職權調取原審卷宗可證，依上開最高法院裁定及判例意旨，原司法事務官依形式審查，而駁回抗告人之聲請，於法尚無不合。

至抗告人主張其持有系爭土地所有權狀正本，且債務人曾起訴確認系爭土地之抵押債權不存在之訴，嗣又撤回起訴等情，然訴之撤回，視同未起訴，抗告人仍未提出確定判決或與確定判決同一效力證明文件，尚難認據此抗告人對系爭土地有抵押債權存在。

另抗告人主張於99年間曾受本院99年度司執字第29084 號強制執行事件通知參與分配，而債務人並未異議云云。

惟查抗告人提出之本院執行處通知聲明參與分配函之執行標的為「臺北縣汐止市○○段○○○○段00000地號」土地（見原審卷第29頁），並未列於本件聲請拍賣系爭土地範圍，且亦不屬於抗告人所提出之抵押權證明文件內之土地，尚難認定抗告人上開聲明參與分配即等同已有本件抵押債權存在，況本院執行處上開通知參與分配函，亦僅係依強制執行法第34條第3項規定就拍賣標的通知已知之抵押權人參與分配之法定程序，並無確定抵押債權存在效力，且該執行標的因拍賣無實益而撤回執行，是該執行標的既未拍定，並未列入分配表進行分配，抗告人陳稱因列參與分配已有本件抵押債權存在，並不足採。

從而，抗告人既未提出債權證明文件正本，無從經由形式上審查而得知其對於相對人有何抵押債權存在，其聲請拍賣抵押物，為無理由，應予駁回。

四、爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000 元）。
再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人間有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 彭品嘉