臺灣士林地方法院民事-SLDV,104,訴,72,20150831,1

臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第72號
原 告 陳何秀菊
訴訟代理人 潘陳淑美
被 告 姚秋月
訴訟代理人 羅惠民律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於104 年6 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣陸萬元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。

本判決第一項得為假執行。

但被告如以新台幣陸萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由

一、原告起訴主張：㈠原告自民國70年代起，即於臺北市○○區○○段○○段000000地號土地（下稱系爭土地）及前端相鄰之同段000-0 地號土地搭建棚架擺攤謀生，系爭棚架雖屬臺北市違章建築處理規則規定之既存違建，惟原告自85年3 月1 日起至102 年7月10日止，均有繳交土地使用補償費，故原告係有償使用系爭土地，具有合法之占有權源。

惟臺北市政府違反公私有畸零地合併使用之規定，將系爭土地出售予被告，致使被告於系爭土地上搭建圍籬，阻斷原告擺攤之謀生能力，爰依侵權行為之規定，請求被告賠償自103 年9 月29日（即被告搭建鐵皮圍籬阻斷原告生計之日）起至同年10月28日止，原告無法營業之損失新台幣（下同）60萬元。

㈡系爭土地上之圍籬係由被告委託訴外人七億建築經理股份有限公司（下稱七億公司）之高天來，再由高天來全權委託訴外人張振東所搭建，且張振東於搭建圍籬前亦曾出示被告之授權委託書，故系爭圍籬係由被告授權所搭建，而以強占原告棚架之方式致使原告無法擺攤。

㈢被告於系爭土地上搭建圍籬，阻斷原告自由進出棚架而無法營業，影響原告擺攤販賣臭豆腐、麵線。

又原告每日向原料供應商進貨麵線30斤、臭豆腐4 箱800 個；

麵線每碗售價35元，每日可賣出200 碗；

臭豆腐每份3 個售價45元，每日可賣出250 份，總計原告每日賣臭豆腐及麵線之現金收入至少18,250元，且小吃店及路邊攤之淨利約為總收入之50％至70％，故原告每日營業淨利約為9,000 元。

㈣據上聲明：1.被告應賠償原告自103 年9 月29日起至103 年10月28日止之營業損失每日2 萬元，總計60萬元。

2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以下列各點置辯：㈠被告於102 年8 月8 日以買賣為登記原因，取得系爭土地之所有權，並提供系爭土地與訴外人七億公司合建，而由七億公司取得建造執照。

訴外人高天來係受七億公司之委託處理圍籬事宜，故系爭圍籬並非被告授權所搭建，而阻斷原告進出。

況臺北市建築管理工程處查報系爭土地搭建圍籬違反違章建築處理規則之處分業已撤銷，故搭建圍籬之行為並未侵害原告之權利。

㈡系爭圍籬雖未拆除，惟就原告目前使用系爭土地之情形觀之，反而較系爭圍籬施作前更為全面，且其原先經營臭豆腐、麵線之處係改為經營豬肉、蔬菜等攤位，可知原告並非因系爭圍籬之搭建而無法營業，而係自行改變經營內容。

再者，原告主張其每日營運淨利為9,000 元，未見原告舉證證明之，且所告自承臭豆腐與麵線分別為原告及原告之女即其訴訟代理人潘陳淑美分別經營，而非原告一人經營，是原告不得主張臭豆腐與麵線之營業損失皆為原告所有。

㈢被告自102 年8 月8 日取得系爭土地所有權迄今，原告無權占有系爭土地搭建鐵皮棚架，被告自得依土地法第105條準用第97條第1項規定，以原告無權占用系爭土地1 年相當於租金之不當得利735,840 元（原告無權占有系爭土地63平方公尺，系爭土地103 年1 月每平方公尺公告現值146,000 元，以年息百分之8 計算租金，計算式：146,000 ×63×8 ％＝735,840 ）主張抵銷。

㈣據上聲明：1.原告之訴駁回。

2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本件經本院協商整理兩造不爭執事項如下（本院卷第168 頁背面）：㈠臺北市○○區○○段0 ○段000000地號土地（下稱「系爭土地」）為被告自102 年8 月8 日取得所有權，自被告取得所有權迄今，系爭土地上皆有原告搭建之鐵皮棚架佔用63平方公尺。

㈡本件圍籬施作前、後情況詳如本院卷第150-157 頁照片所示。

四、兩造爭點經本院協商整理如下，並同意以此作為辯論及判決基礎（本院卷第168 頁背面）：㈠原告占有系爭土地是否有權源？㈡系爭圍籬是否被告或被告委任之人所搭建？若是，被告所為是否為侵權行為？㈢系爭圍籬是否影響原告營業？若有，原告所受損失若干？㈣被告主張以不當得利抵銷，是否有理由？若有，抵銷之數額若干？

五、茲就上開爭點，說明本院判斷如下：㈠原告占有系爭土地是否有權源？⒈原告自承占用系爭土地係向台北市政府繳納「土地使用補償費」，並提出台北市政府財政局103 年3 月11日北市財管字第00000000000 號函為證（本院卷第12頁），核其性質即應屬無權占有市有土地所應支付相當於租金之不當得利。

⒉臺北市市有財產管理自治條例第17條第1 、2 項規定：「管理機關對其管理之市有財產，應注意保養整修及有效使用，不得毀損或棄置。

其被占用或涉及私權糾紛收回困難者，應即依法訴追。

前項被占用之市有財產，如需追收最近五年占用期間之使用補償金，不得拋棄。

但於八十五年元月一日前占用之市有財產，占用人自願於期限內交還者，不在此限。

」由此亦可知：台北市係將無權占用市有財產之不當得利，以「使用補償金」稱之。

原告既以繳納使用補償金之方式占用系爭土地，其占用系爭土地並無合法權源應可認定。

㈡系爭圍籬是否被告或被告委任之人所搭建？若是，被告所為是否為侵權行為？⒈原告主張系爭圍籬之搭建係由被告委任高天來處理，再由高天來全權委託張振東處理，雖據被告否認其事，惟證人高天來已於本院審理中到庭證實被告及七億公司均有委託搭建系爭圍籬之情事，據其所證：「地主（按：指被告）跟建商都有給我委託書，地主的委託書是透過建商給我」（本院卷第167 頁及其背面）。

且被告自102 年8 月8 日起即取得系爭土地之所有權，此為兩造不爭執事項第㈠點所確認。

第三人若非得地主即被告同意，應不至無故在系爭土地上搭建圍籬，是系爭圍籬係被告委任之人所搭建，應可認定。

⒉法律上對於無權占有者，設有訴訟及強制執行程序，以供所有權人透過公權力回復其對於物之使用、收益，為免未經正當法律程序破壞對物之和平占有狀態，破壞法秩序之和平，法律上並不准許所有人以私人強制力逕對無權占有剝奪其占有，否則應認其行為已具有不法性。

又設攤營業核屬營業自由權之行使，其營業本身縱有違反行政法規，或無權占用他人土地，其營業自由權仍應受法律保障，是如未經法律程序，逕以私人強制力加以妨害干涉，其行為即構成不法侵權行為。

⒊張振東於103 年9 月29日受託搭建系爭圍籬，卻使用私人強制力直接妨害原告之女潘陳淑美在系爭土地上從事原本之營業行為等情，業經證人葉璁錡即在場另名攤販於本院審理中證述明確屬實，此觀證人葉璁錡之證詞指出：「（法官問：去年9 月之後潘陳淑美還有無在賣麵線？）去年9 月29日之後就沒有在賣，直到今年元宵過後才開始出來賣。」

、「（法官問：知否去年9 月29日之後潘陳淑美沒有賣的原因？）張振東說要用圍籬圍起來，叫我們要配合，圍起來就無法賣，因為潘陳淑美的攤位地點在圍籬的中間，一旦圍起來，根本無法擺攤，張振東說被告有授權給他，並說要叫派出所警員來處理。」

、「（法官問：一旦圍籬圍起來，潘陳淑美是否仍可做生意？）無法擺攤做生意，因為攤位本來就在圍籬的中間，圍籬圍起來之後無法擺攤位。」

、「（法官問：圍籬穿過潘陳淑美攤位之前不就要將潘陳淑美趕走？）作圍籬時二方都在爭執，張振東說要請派出所警員處理，警員請二方去派出所協調，是趁他們去派出所的期間將圍籬圍起」、「（法官問：張振東當天有無使用強暴脅迫之方式？）他有說一些話，但我是第三人，他有說要放鞭炮、碰碰等語」等情節，應可認定。

⒋證人葉璁錡之證詞雖指出系爭圍籬所妨害干涉者，係原告之女潘陳淑美之營業行為，但占用系爭土地搭建棚架者係為原告，此為兩造不爭執事項第㈠點所確認，原告復主張在系爭土地設攤經營者，均為原告本人，潘陳淑美僅是受其差遣而為助手而已（本院卷第89頁），應認潘陳淑美僅是原告占用系爭土地設攤營業之占有輔助人而已，系爭圍籬所影響者，仍為原告之營業行為。

⒌潘陳淑美究竟是為自己獨立營業，或為原告營業而輔助其占用，應以潘陳淑美與原告二人最為清楚，而在本件中潘陳淑美即為原告之訴訟代理人，原告主張潘陳淑美僅為助手之主張，復經潘陳淑美本人在該書狀上用印（本院卷第90頁），可認為其二人一致之主張，基於禁反言之訴訟誠信原則，潘陳淑美未來亦不可出面主張其始為實際營業而受妨害干涉之人，由此角度分析，前開認定不僅合於事實，亦不致使被告遭歧異主張之求償，應屬妥適。

⒍綜合以上幾點認定及說明，張振東以私人強制力搭建系爭圍籬，係屬不法侵害原告營業自由之侵權行為。

而張振東搭建系爭圍籬，係輾轉受被告所託乙節（即：張振東受高天來所託，高天來又受被告及七億公司所託），亦經認定如前，被告即應負侵權行為之僱用人責任（民法第188條第1項參照），而負損害賠償責任（亦屬廣義侵權行為責任之一環，而在本件兩造辯論範圍）。

⒎雖然高天來在本院作證時證稱：「我有交代遇到抗爭就不能繼續施作。」

、「（法官問：如果遇到抗爭還繼續施作是否違反你當初的交代範圍？）是的。」

（本院卷一第168 頁），但據前述證人葉璁錡所證，作圍籬時雙方發生爭執，張振東卻趁雙方到派出所協調時，將圍籬圍起，且當天是有說要放鞭炮、碰碰等語，可認張振東確有使用私人強制力遂行受託搭建圍籬之職務，顯然被告就透過高天來選任、監督張振東乙節上，存有過失，以致無法有效節制張振東合法執行其受託職務，是被告並不能依民法第188條第1項但書免其賠償責任。

㈢系爭圍籬是否影響原告營業？若有，原告所受損失若干？⒈搭建系爭圍籬，直接妨害原告營業，已經認定如前。

⒉系爭圍籬既然直接妨害原告營業，原告所受損失自是因不能營業所減少之營業利益。

但因原告受妨害營業後，仍得另覓營業處所營業，避免損害繼續發生而擴大，故原告所得請求之損害，應以相當期間內所減少之營業利益為限。

本件原告僅請求自103 年9 月29日起至同年10月28日止之一個月營業損失，經核應屬相當。

⒊原告原主張在上開期間內，其每日營業淨利為2 萬元（本院卷第38頁），嗣經本院闡明應就此聲明所用之證據後（本院卷第62頁），原告乃改稱：每日賣臭豆腐及麵線現金收入在18,250元以上，淨利率為50％～70％，故每日營業淨利為9000元（本院卷第74頁），前後所稱互有出入，已難採信。

⒋原告雖又主張進貨量必然與銷售量成正本，並據此提出其臭豆腐之進貨來源即證人王慶昌之聲明書（經本院依民事訴訟法第305條第2項命兩造會同證人於本院所屬民間公證人陳志浩前所作成）證明其每月臭豆腐採購量有24000 片之多（本院卷第170 頁），另聲明證人林晴慧即其麵線之進貨來源，以證明其每週採購麵線有30斤之多（本院卷第164 頁），惟此進貨量仍難以推估其相對銷售金額多少（林晴慧即證稱：不知30斤麵線可以賣幾碗蚵仔麵線，見本院卷第164 頁），更遑論其淨利率多少，亦不能僅從進貨量推計。

⒌事實上，原告既是設攤營業，而未有客觀可查之稅務或會計資料，其究竟於一個月內能有多少營業利益，在證明上顯有重大困難。

為此，原告表示同意本院逕依民事訴訟法第222條第2項審酌一切情況，依所得心證定其數額，被告則表示原告未盡舉證責任，應受不利益之判斷（本院卷第168 頁背面）。

惟民事訴訟法第222條第2項本係在解決事實上有損害，但不能證明其數額或證明顯有重大困難之不公平狀況，被告抗辯於此情形，應依舉證責任，令原告承擔全部不利益，顯與上開法律規定意旨不合，是本件原告所受營業損失自應由本院依上開條文規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額。

⒍本院審酌原告於系爭土地上既經設攤營業，且有上開證人所證之進貨量，衡情不可能沒有營業利益收入，但據葉璁錡所證，原告本身實際沒有在賣，是潘陳淑美在賣麵線、臭豆腐（葉璁錡證詞見本院卷第165 頁，但潘陳淑美之營業應屬原告輔助人之情形，已經本院認定如前），是其使用人力應僅有一人，再斟酌目前一般受薪階級之每月收入情形等一切情況，認原告一個月所受之營業淨利損失應為6 萬元。

㈣被告主張以不當得利抵銷，是否有理由？若有，抵銷之數額若干？如前所認定，被告係因侵權行為而負擔損害賠償責任，依民法第339條之規定，其債務人不得主張抵銷，是被告關於不當得利抵銷之抗辯，自無理由。

六、根據上開爭點之認定結果，原告之請求，於6 萬元之範圍內，為有理由，應予准許；

逾此範圍，為無理由，應予駁回。

又因本判決所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，並依被告聲請，酌定擔保金額，宣告預供擔保，得免假執行。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不再一一論述。

八、依民事訴訟法第79條定兩造訴訟費用分擔之比例。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 蔡志宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
書記官 許竺筠