臺灣士林地方法院民事-SLDV,104,建,86,20170505,2

臺灣士林地方法院民事判決 104年度建字第86號
原 告 正堯工程顧問股份有限公司
法定代理人 楊名裕
追加原告 王騰建築師事務所
法定代理人 王騰
追加原告 亞新工程顧問股份有限公司
法定代理人 莫若楫
追加原告 漢威電機技師事務所
法定代理人 郭金龍
追加原告 環宇測量工程顧問有限公司
法定代理人 黃文孝
共 同
訴訟代理人 丁昱仁律師
被 告 國防部軍備局工程營產中心
法定代理人 李懷俊
訴訟代理人 徐克銘律師
複 代理人 李姿璇律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國106 年4 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付新臺幣陸拾捌萬元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予原告全體公同共有。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之七十七，餘由原告連帶負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾參萬元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣陸拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，及該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2 、5 款定有明文。

又所謂共同投標，係指2 家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為；

共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書，此為政府採購法第25條第2項及第5項所明定。

共同投標成員間，居於共同承攬人之地位，共同承攬工程並連帶對業主負履行契約之責任。

其間所承攬之事項，對外與業主而言，各投標成員均為業主之承攬人，互負連帶履約責任，對內與各共同投標成員而言，彼此間則係居於相互合作之地位，存在「類似合夥」之關係，故其內部關係，應類推適用民法有關合夥之規定。

從而，共同承攬人依工程契約所取得及所得主張之各項權利，包括承攬報酬請求權、債務不履行損害賠償請求權、不當得利返還請求權等，均應屬共同承攬人所公同共有，各該法人不得分別主張給付或受領給付。

經查，本件原告起訴時僅列正堯工程顧問股份有限公司（下稱正堯公司）為原告，嗣於民國105 年2 月23日以民事變更追加暨準備㈡狀追加王騰建築師事務所、亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新工程公司）、漢威電機技師事務所、環宇測量工程顧問有限公司（下稱環宇測量公司）為本件原告（見本院卷第151-152 頁），被告雖不同意，惟本件陸軍復興北營區新建工程（下稱系爭工程）由正堯公司、王騰建築師事務所、亞新公司、漢威電機技師事務所、環宇測量公司共同承攬，並以正堯公司為代表廠商，為被告所不爭執（見本院卷第75頁反面），揆諸上開說明，本件原告係請求被告返還不當得利，此一公同共有債權之行使，訴訟標的對於全體共同承攬人必須合一確定，從而，原告追加王騰建築師事務所、亞新公司、漢威電機技師事務所、環宇測量公司為本件原告，核與民事訴訟法第255條第1項第5款規定相符，應予准許。

又原告起訴時之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）88萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

嗣以上開書狀變更聲明為：被告應給付88萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予原告全體公同共有。

變更之聲明與原訴之聲明核屬請求之基礎事實同一，應予准許。

二、被告之法定代理人原為吳孟武，嗣變更為李懷俊，且依法聲明承受訴訟（見本院卷第318-321 頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。

貳、實體部分

一、原告主張：

（一）原告於101 年2 月1 日與被告簽訂陸軍復興北營區新建工程規劃設計及監造委託技術服務契約（下稱系爭契約），由原告就系爭工程辦理整體規劃結構設計、監造等技術服務，其中正堯公司提供之服務包含「建築物綠建築候選證書及標章審查送審作業」（下稱綠建築候選證書作業），即依公有建築物綠建築標張暨候選綠建築證書推動使用作業要點及政府相關法令規定完成相關資料，逕送財團法人台灣建築中心（下稱台灣建築中心）審查，此部分費用採總包價法，價金為40萬元。

依系爭契約第2條第1項第2款第2 目⑶約定，正堯公司應給付之標的，就綠建築候選標章審查作業部分，僅需逕送台灣建築中心即屬履行完畢，再參系爭契約附件2 契約約定權責分工表第7條項次⒐所示，綠建築候選證書完成期限，於正堯公司僅需依契約規定期限送核，無須俟通過機構審查或獲得候選證書為要件。

被告於102 年12月17日以函文通知正堯公司依審議結果辦理綠建築候選證書作業，正堯公司於102 年12月20日收受函文後即開始進行規劃設計，於103 年3 月17日向台灣建築中心提出綠建築候選證書作業之申請，台灣建築中心於103 年4 月16日完成第一次預審，原告依預審意見修正，於103 年5 月15日提出申請，惟因台灣建築中心又提出不同之新意見，致本案多次審查及修正後，於103 年10月8 日始審查通過，取得綠建築候選證書。

詎被告以正堯公司係於103 年10月8 日通過綠建築候選證書作業審查，逾期44日為由，依系爭契約第13條第1項第1款扣罰共88萬元之違約金，然原告既已於103 年3 月17日提出綠建築候選證書作業之申請，已符合系爭契約履約期限，並無逾期情事。

縱以原告依台灣建築中心第一次審查意見修正，於103 年5 月15日再次提出申請，仍符合系爭契約履約期限規定，台灣建築中心嗣後提出新的修正意見，應認非可歸責於原告，不應計入逾期日數，被告上開扣罰違約金88萬元，顯無理由。

（二）倘認正堯公司係於103 年10月8 日通過綠建築候選證書作業審查已逾期44日，惟綠建築候選證書部分之服務費僅20萬元，占正堯公司依系爭契約所負責項目之總價金 3,488萬1,700 元之比例極微，被告卻罰款88萬元，顯屬過高，且正堯公司遲延部分未造成被告實際損害，可徵88萬元逾期罰款顯不相當，應予酌減至8,800元，方屬適當。

（三）爰依民法第179條不當得利法律關係，請求被告給付88萬元等語。

並聲明：⒈被告應給付88萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息予原告全體公同共有。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）由台灣建築中心屢次提出審查意見可知，正堯公司第一次提送審查資料，關於申請文件項目、評估書、圖文件項目等資料有缺失，正堯公司依台灣建築中心第一次預審意見補正後，因仍有缺失，台灣建築中心乃以第二次預審意見命正堯公司補正，且正堯公司依第二次預審意見補正後，仍有缺件，再經台灣建築公司以第三次預審意見命正堯公司補正，足認係可歸責於正堯公司所致。

且依系爭契約第7條第1項第1款第2 目⑵B . 關於履約期限係約定「獲得建築物綠建築候選證書及標章審查或其他類似作業經審查機關審查（議）通過之相關文件等」，且第2條第1項第2款第2 目⑶約定「建築物綠建築候選證書及標章審查送審作業……」，可知正堯公司需獲得台灣建築中心審查通過之建築物綠建築候選證書及標章，始得謂完成綠建築候選證書作業。

本件正堯公司係於103 年10月8 日始通過綠建築候選證書作業審查，已逾期44日，被告以每日計罰2 萬元，合計88萬元，並於規劃設計服務費第2 期價金中扣抵，核屬有據。

（二）系爭契約第13條第1項第1款約定每項每逾期1 日扣罰2萬元，及同條項第3款約定以契約價金總額之百分之二十為上限，本件每日扣罰2 萬元，佔系爭契約概估價金總額3,920 萬6,546 元，僅佔千分之零點五，而目前公共工程實務逾期違約金之約定，係以契約價金總額千分之一計算，及以契約價金總額百分之二十為上限，足認系爭契約每日扣罰款項並無任何過高之情。

且原告於訂約時應審酌自身履約條件及經濟能力，於充分閱覽履約期限及違約金條款，基於自由意志訂立系爭契約後，自應受到拘束，不得再行主張違約金過高；

原告逾期完成綠建築證書候選作業審查，依照系爭工程全案時程表，系爭工程招標及發包作業階段開始時間為103 年7 月23日，開工作業階段開始時間為103 年11月18日，因正堯公司辦理綠建築候選證書作業遲延，導致伊遲至104 年2 月2 日始完成系爭工程施工階段之開工，與預計開工日期相差3 個月之久，系爭工程後續作業確有推遲之情，又系爭工程目的在落實國防政策，提升國軍戰力，正堯公司未遵期履約，已損及國軍整體之利益，延宕國軍整體之發展，被告確實受有損害，本件衡酌客觀事實及社會經濟狀況等因素，應無酌減違約金之必要等語，資為抗辯。

（三）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第207頁）

（一）正堯公司、王騰建築師事務所、亞新工程公司、漢威電機技師事務所及環宇測量公司與被告於101 年2 月1 日簽訂系爭契約，負責系爭工程之規劃設計及監造，工作內容包括「獲得建築物綠建築候選證書及標章審查或其他類似作業經審查機關審查（議）通過之相關文件等」。

（二）被告以102 年12月17日備工建規字第1020018169號函通知正堯公司辦理綠建築證書候選作業，正堯公司於102 年12月20日收受該函。

（三）正堯公司於103 年3 月17日向台灣建築中心提送綠建築證書候選作業資料，經台灣建築中心於103 年4 月16日完成第一次預審；

正堯公司復於103 年5 月15日再次提送審查，經台灣建築中心於103 年6 月3 日完成第二次預審；

正堯公司又於103 年6 月13日再次提送審查，台灣建築中心於10 3年6 月16日完成第三次預審。

（四）台灣建築中心以103 年10月8 日中建環字第1033063010號函通知通過「陸軍復興北營區新建工程」候選綠建築評定案。

（五）系爭契約第2 期規劃設計服務費用為3,632,870 元，被告認正堯公司完成候選綠建築評定總共使用124 工作天，逾期44工作天，依系爭契約第13條第1項第1款規定扣除880,000 元逾期違約金後，已給付2,752,870 元予正堯公司。

四、本院之判斷

（一）原告依照民法第179條規定請求被告返還扣罰逾期違約金880,000 元，有無理由？⒈本件「建築物綠建築候選證書及標章審查」送審作業之履約期限，係於被告通知文到次日起80工作天內完成「獲得建築物綠建築候選證書及標章審查」或係「逕送建築中心審查」？⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨可資參照）。

⑵系爭契約第7條關於履約期限部分，於該條第1項第1款第2 目明定：「履約期限係指乙方（按：指原告）完成履約標的之所需時間：㈠規劃設計部分：⒉依前目所定期限，履約分段進度如下：⑵細部設計成果：自甲方（按：指被告）書面通知文到之次日起80工作天內完成下列工作事項：B.獲得建築物綠建築候選證書及標章審查或其他類似作業經審查機關審查（議）通過之相關文件等。」

足見原告於接獲被告通知之次日起，80工作天內須「獲得」綠建築候選證書，或經審查機關（即本件之台灣建築中心）審查「通過」甚明，倘原告於80工作天內未能獲得綠建築候選證書，或經台灣建築中心審查通過，即屬構成違反系爭契約第7條之履約期限約定，是系爭契約第7條之契約文字關於綠建築證書候選作業之履約期限業已明確反映當事人之真意，自不得反捨契約文字而更為曲解。

⑶原告固以系爭契約第2條第1項第2款第2 目約定：「履約標的：一、乙方應給付之標的：㈡應服務之標的：2.其他：⑶建築物綠建築候選證書及標章審查送審作業：依據公有建築物綠建築標章暨候選綠建築證書推動使用作業要點及政府相關法令規定完成相關資料，逕送台灣建築中心審查，其費用為40萬元整。」

主張僅須於履約期限內將綠建築候選證書資料逕送台灣建築中心即屬履行完畢云云，惟查系爭契約第2條之約定係著重於「履約標的」範圍之約定，亦即關於綠建築候選證書作業之履約標的，原告須依據公有建築物綠建築標章暨候選綠建築證書推動使用作業要點及政府相關法令規定完成相關資料，逕送台灣建築中心審查，而關於費用40萬元部分，則須同時參照系爭契約第5條「契約價金之給付條件」第2項第3款約定：「建築物綠建築候選證書及標章審查送審作業：乙方完成相關資料逕送政府委託機構審查，獲得候選證書並經會驗後給付本項服務費50％，獲得標章並經會驗後付清。」

由此可見正堯公司非但須將綠建築候選證書資料送入台灣建築中心審查，且依系爭契約第7條第1項第1款第2 目約定須於被告通知後80工作天內獲得綠建築候選證書，或經台灣建築中心審查通過，始得依系爭契約第5條2 項第3款約定取得服務費20萬元（計算式：40萬元×50％），原告主張僅須將綠建築候選證書資料送入台灣建築中心審查即屬履約完成而得請領此部分服務費用云云，顯係曲解系爭契約內容，自不可採。

⑷另系爭契約附件⒉契約約定權責分工表第7條規劃設計階段項次9 約定「綠建築候選證書」之完成期限為「設計人：依契約規定期限送核」，及第4條約定「乙方（即原告）應依本表各服務項目之規定期限完成各項工作」，而與上開系爭契約第2條第1項第2款第2 目約定內容大致相符，惟契約約定權責分工表第7條項次9 關於「契約規定期限」所指為何，仍應以系爭契約內容為據，亦即系爭契約第7條第1項第1款第2 目所明定80工作天內須獲得綠建築候選證書，或經台灣建築中心審查通過而言，自不得拘泥於契約約定權責分工表第7條項次9 關於「依契約規定期限『送核』」文字而捨系爭契約本文之整體解釋，是原告主張依系爭契約附件⒉約定權責分工表第7條項次9 約定可知僅須將綠建築候選證書資料送核即屬完成履約云云，亦不可採。

⑸綜上，本件「建築物綠建築候選證書及標章審查」送審作業之履約期限，係於被告通知文到次日起80工作天內完成「獲得建築物綠建築候選證書及標章審查」，原告主張係「逕送建築中心審查」云云，顯屬無據。

⒉原告逾期44工作天完成，是否有可歸責之事由？⑴本件關於正堯公司提送綠建築候選證書作業資料至台灣建築中心後，經台灣建築中心分別於103 年4 月16日完成第一次諮詢，於103 年6 月3 日完成第二次諮詢，於10 3年6 月16日完成第三次諮詢，就曾歷經三次諮詢之項目，再分述如下：①關於評估書、圖文件（空調系統節能）項目：台灣建築中心於103 年4 月16日第一次諮詢意見表示：「本案如無設立中央空調設備，請檢附無中央空調設備切結書，如無設置任何空調，請檢附無任何空調設備切結書，並請業主簽名用印。」

復於103 年6 月3 日第二次諮詢意見表示：「本案於聯合餐廳設有空調系統，請檢附尚缺資料。」

再於103 年6 月16日第三次諮詢意見表示：「各層樓空調設備平面圖。

請檢附空調負荷電腦計算書。

空調計算書請檢附技師簽證頁正本。」

有台灣建築中心103 年4 月16日中建環字第1033061022號函檢附第一次諮詢意見、103 年6 月3 日第二次諮詢意見、103 年6 月16日第三次諮詢意見在卷可憑（見本院卷第111-117 頁反面），足見原告第一次提送資料中欠缺空調設備資料，應無疑義，原告雖主張空調設備非相關綠建築送件規定之必要檢附內容云云，然原告既於第一次諮詢時已知台灣綠建築中心須審查空調設置之項目，則自應於第二次諮詢前補足此部分資料供查核，如有疑義，自應與台灣建築中心承辦人員洽詢以商榷送審資料細節，惟台灣綠建築中心第二次諮詢時仍以空調系統尚缺資料，第三次諮詢再以須檢附各層樓空調設備平面圖、空調計算書請檢附技師簽證頁正本等事項指摘原告申請欠缺之項目，堪認此部分係可歸責於原告所致之遲延。

②關於評估書、圖文件（照明系統節能）項目：台灣建築中心於103 年4 月11日第一次諮詢意見表示：「住宿類建築須對公共空間照明評估計算。」

復於103 年6 月3 日第二次諮詢意見表示：「本案有四棟建築屬住宿類，其各棟評估表須填寫住宿及其他居室空間面積，其EL數值須依住宿及其他居室空間面積進行加權計算。」

再於103 年6 月16日第三次諮詢意見表示：「本案有四棟建築屬住宿類，其各棟評估表須填寫住宿及其他居室空間面積，其EL數值須依住宿及其他居室空間面積進行加權計算。」

有上揭卷附諮詢意見可參，原告雖主張住宿類公共區與住宿區究係合併或分別檢討而認審查單位意見反覆云云，惟單以第二、三次諮詢意見而言，原告在第二次諮詢意見提出後仍未積極處理，致審查單位第三次諮詢仍提出相同補正事項，此部分難認係審查單位意見反覆之問題，而屬可歸責原告所致之事由。

⑵又台灣建築中心受理綠建築候選證書前，為協助申請人檢視備齊書圖文件，均先行查核申請書圖文件是否齊備，屬於文件諮詢階段，並非評定審查或預審程序，須待文件齊備後，方通知繳費辦理正式掛件後，再安排審查。

本件送台灣建築中心辦理候選綠建築證書評定申請時，經103 年4 月11日查核後文件尚有疏漏並通知申請單位補正，補正期間經申請單位多次補正相關文件，係因所提補正文件仍有不完全情形，致多次通知補正，各次通知再行補正之內容，均屬第一次通知之範圍等情，有台灣建築中心105 年10月5 日中建環字第1050005116號函在卷可憑（見本院卷第240 頁），堪認正堯公司在評定審查綠建築候選證書前，得透過諮詢階段確認疏漏或欠缺資料為何，並予以補足，俾使後續正式評定審查得以順利進行，正堯公司既得以控制文件是否齊備之風險，而卻未能在既定期程完成綠建築候選證書評定審查，自有歸責事由，原告主張係台灣建築中心歷次提出不同意見，致其須一再修改，而不可歸責於其云云，並不足採。

（二）被告扣罰逾期違約金880,000 元是否過高而應予酌減？又關於此部分遲延利息之起始日如何計算？1.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。

至於約定之違約金是否過高，經依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照），而非以僅約定一日之違約金若干為衡量標準，且法院酌減違約金至相當之數額，關於是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，此不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院104 年度台上字第895 號判決參照）。

2.系爭契約第13條第1項第1款約定：「一、逾期違約金，以日為單位（無論日曆天或非日曆天均納入計罰）為單位，乙方如未依照契約規定期限完成，應按逾期日數計算下列逾期違約金，並均充作懲罰性違約金。

……㈠乙方履約工作列入第7條履約期限及附件2 契約約定權責分工表主要服務項目（未列入者，由甲乙雙方書面協議完成期限）逾期者，經檢討逾期責任可歸責於乙方，每項每逾期1 日扣罰20,000元，於當期計價實付金額內扣罰。」

、同條第3項約定：「逾期違約金之總額，以契約價金總額（含技術服務及其他各項費用）20％為上限……。」

準此約定可知，系爭契約就逾期違約金之約定為懲罰性違約金無疑。

3.參以系爭契約第3條第2項及第5條第2項約定，綠建築候選證書作業服務費為40萬元，係採取總包價法，於獲得候選證書並經會驗後給付服務費50％即20萬元（計算式：40萬元×50％＝20萬元）。

又被告以102 年12月17日備工建規字第1020018169號函通知正堯公司辦理候選綠建築證書相關作業，正堯公司於102 年12月20日收受該函，經台灣建築中心以103 年10月8 日中建環字第1033063010號函通知通過「陸軍復興北營區新建工程」候選綠建築評定案，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈣），被告認原告使用124 工作天，已逾約定80工作天為由，對原告逾期罰款88萬元（計算式：每日2 萬元×44日），復有勞務採購契約（規劃設計）會驗結果報告單、被告103 年12月22日備工建規字第1030016611號函在卷可稽（見本院卷第44-45 頁），此部分事實，堪以認定。

4.原告主張被告逾期罰款88萬元，實屬過高，應予酌減等語，經查：⑴被告固以系爭工程之招標及發包作業階段預定開始時間為103 年7 月23日，開工作業階段預定開始時間為 103年11月18日，因原告綠建築候選證書作業遲延，致被告遲至103 年12月26日始完成系爭工程施工階段之開標，104 年2 月2 日始完成系爭工程施工階段之開工等語，並提出本案執行全案時程表、國防部開標決標紀錄可憑（見本院卷第122 、186 頁），惟系爭工程另因滯洪池聯外排水事宜，花蓮縣新城鄉公所至103 年10月1 日始函覆陸軍花東防衛指揮部確認處理事宜，有該鄉公所103 年10月1 日新鄉建字第1030012751號函附卷可參（見本院卷第149 頁），復參之原告向被告提送細部設計資料審查時，亦經被告回覆細設資料初步審閱無附加意見，請原告依系爭契約約定辦理後續「消防送審、綠建築送審及營區滯洪池聯外排水送審」等相關作業，並於獲得主管機關審核同意後，依主管機關意見修正並提送本案詳細工作計畫，以利辦理後續招標作業乙情，亦有被告103 年9 月9 日備工建規字第1030011782號函在卷可稽（見本院卷第217 頁），堪認原告於103 年8 月間提送細部設計資料予被告時，除綠建築候選作業尚未完成外，尚有營區滯洪池聯外排水及消防送審項目亦未完成，且須待上開事項完成，被告始得辦理招標事宜，而營區滯洪池聯外排水遲至花蓮縣新城鄉公所於103 年10月1 日函覆確認，已如前述，是本件於審酌被告延遲辦理施工階段招標情形，綠建築候選作業並非單一因素，尚須就營區滯洪池聯外排水之處理過程，併為綜合考量。

⑵原告又主張內政部針對公有智慧綠建築之開工時點，由「應先取得合格級候選綠建築證書，始得申報開工」，修改為「於申報1 樓樓板勘驗，應同時檢附合格級以上候選綠建築證書」等語，並提出行政院公共工程委員會102 年3 月12日工程技字第10200069460 號函為憑（下稱公共工程委員會函文，見本院卷第148 頁、第189 頁至第189 頁反面），被告雖以公共工程委員會函文說明欄提及「國家機密之建築」得免依上開規定辦理，而抗辯本件不適用上開修正之規定云云，惟查，系爭工程所涉建築物是否係依國家機密保護法、軍事機密與國防秘密種類範圍等級劃分準則、國軍保密工作教則等法規認定辦理，未見被告提出任何事證說明，況縱為國家機密之建築物，依國防部98年3 月4 日國備工營字第0980002862號函文意旨，係免向內政部申請綠建築評定審查，有該函文附卷可憑，而本件原告依系爭契約約定向台灣建築中心提出綠建築候選作業審查，則系爭工程營區建築物之相關資料於審查時，勢將揭露於訂立系爭契約兩造外之第三人，顯見系爭工程非屬於國家機密之建築，故應有公共工程委員會函文所載「於申報1 樓樓板勘驗，應同時檢附合格級以上候選綠建築證書」之適用，亦即原告辦理綠建築候選證書作業，並不影響系爭工程施工階段開工與否之進行。

⑶本院審酌系爭工程之技術服務建造費概估為10億 1,047萬8000元，規劃設計服務費採建造費用百分比法，為固定費率2.14％（見系爭契約第2條第1項第2款⒈、第3條第2項第2款⒈），惟本件所涉綠建築候選作業部分則係採取總包價法，費用為40萬元，於獲得候選證書並經會驗後給付服務費20萬元，業如前述，復酌以系爭工程係為強化國軍生活及居住品質，以提升戰備訓練、部隊戰力之公共利益，而原告辦理綠建築候選作業，確有前開未依期限完成之遲延情事，遲延日數尚未過長，及該遲延於系爭工程進展所生之影響（即前開⑴⑵之論述），被告未能再提出其他有何因原告遲延辦理綠建築候選作業所受具體損害之情形，及被告因原告完成綠建築候選作業，除可享有達成政府推動節能減碳政策目標，亦可輔以完成系爭工程國軍老舊營舍汰除之利益，綜合上情予以考量，認本件逾期違約金之處罰如依系爭契約前開約定按日扣罰2 萬元計算，總計為88萬元，對原告要屬過苛，應酌減至20萬元為適當，逾此部分，則屬過高。

故被告受領其餘懲罰性違約金68萬元（計算式：88萬－20萬＝68萬），即屬無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害，原告依據民法第179條之規定請求被告返還，即屬有據。

5.按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。

此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意。

準此，被告受領之懲罰性違約金中超過20萬元，即68萬元部分，非出於原告自由意思被沒收，而成為被告之不當得利，原告得請求被告返還其本息，揆諸上開說明，原告之此項返還請求權，既於本判決確定時發生，並於斯時屆其清償期，被告即於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。

準此，原告依民法第179條之規定，請求被告返還其餘懲罰性違約金68萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬有據，逾此部分，則無理由。

五、綜上所述，原告依民法第179條規定，請求被告給付68萬元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。

中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
工程法庭 法 官 蔡子琪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
書記官 陳紀元