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臺灣士林地方法院民事判決 105年度勞訴字第4號
原 告 林麗芳
訴訟代理人 吳宜財律師
複 代理人 謝玉山律師
被 告 中國經濟通訊社股份有限公司
法定代理人 王文杉
訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師
李瑞敏律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國106年4月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾捌萬伍仟貳佰貳拾參元，及自民國一百零四年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾捌萬元為被告供擔保後，得為假執行；
但被告如以新臺幣壹佰玖拾捌萬伍仟貳佰貳拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
本件原告起訴時原聲明：㈠先位聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）4,275,472元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息、㈡備位聲明：被告應給付原告3,128,492元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院104年度湖勞調字第30號卷【下稱調字卷】第2頁）。
嗣於民國105年6月24日撤回先位聲明，以書狀變更聲明為：被告應給付原告3,127,719元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷二第73、77頁）。
又於106年2月10日以書狀變更聲明為：被告應給付原告3,138,577元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷三第33頁）。
經核原告上開聲明之變更，分別係屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告自79年2月16日起受雇於被告，擔任廣告業務員（在公司內部簡稱為AE業務員），因工作年資已滿25年，故向被告申請於104年4月5日退休，並經被告核准，但被告僅以103年7月1日勞動部公布之最低基本工資金額19,273元為退休金之計算基礎，並核給退休金587,827元，原告乃拒絕收受。
㈡實則，被告係為規避勞動法規課予之退休金給付義務，乃於原告受雇期間，指示原告與訴外人張美麗、羅淑華、劉秀娟等四位員工，以及羅淑華之母即訴外人程春涓（已歿），於88年4月1日形式上另外成立「中喬有限公司」（下稱中喬公司），再由被告與中喬公司形式上簽訂「廣告承攬合約書」，以形塑原告自被告受領逾最低基本工資19,273元之金額，係屬於原告與被告間本於「承攬」關係而受領之「報酬」，而非基於「僱傭」關係而受領「薪資」之外觀。
然而實際運作情形：1.中喬公司並無如一般公司行號配備辦公設備、機具或人員，即無獨立之辦公處所，原告及其他中喬公司形式上登記之股東均按被告之規定，至被告之主營業所（新北市○○區○○路0段000號2樓）或設於聯合報總部大樓（臺北市○○○路0段000號）之辦公室上班。
2.原告為廣告業務員，其所隸屬之業務部門分別設有「北一組」（原告隸屬於該組）、「北二組」、「中一組」、「南一組」及「特任及特約組」，每組均設有一位組長，負責考核組員之考績；
且依被告訂定之工作規則第8條第1款，原告每天須於上午8時30分憑服務證打卡上班，倘因業務需要而無法進公司，須於前一天下班前向組長申請「直赴客戶」，於直赴客戶後返回公司時仍須打卡；
另原告固定應於每週一上午8時30分參加被告召開之業務處會，若未到即視為曠職；
再者，被告亦不定期針對業務員舉辦業務訓練，若不克出席，須具備工作規則第57條所定之請假事由及依第59條所定之請假手續辦理請假，否則即視為曠職。
3.按被告訂定之「中經社員工全勤獎金辦法」第3條，若全月按時到勤則可領取全勤獎金；
第10條、第11條則明訂遲到、曠職之懲處規定，顯見被告係立於雇主之地位訂定全勤獎金辦法，原告則須服從被告之權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
4.被告就原告業務推展及業績達成，具有指揮監督權限：①被告每年度終結均會提出翌年年度業務規劃，確立各業務員下年度之業績目標，進而原告須就其業績目標安排具體規劃，針對下年度各類廣告費之業績，提出預估及分配，再由組長進行審核。
②原告如未達預定業績目標，須受被告懲處，甚而遭解僱，此觀被告訂定之「2012年業務KPI管理辦法」第8點即明。
③被告規定前三個月業績未達基本目標者，當月不得支領工資即交通津貼、業務津貼，即係懲罰AE業務員之手段。
④被告得就原告推行之業務隨時進行考核，此觀98年間某次由被告製作關於原告之「各刊物實際業績與落點明細表」載明：「2009/12/10前達落點業績20％」，即係指依被告核准之業績達成期望，而因當時原告之達成率僅6.75％，故被告要求原告應再提出具體達成業績目標之期程，並直接以手寫方式記載：「12/10(四)20％；
96,000」、「12/24(四)30％144,000」、「1/7(四)40％240,000」等文，要求原告於前開期限以前達成預定之業績目標；
此外，因原告之業績顯未達目標，因而遭被告要求「需寫週記」；
尤有甚者，如原告之業績表現持續不佳，被告得命其下班後返回公司參加被告所開設之教育訓練，以提升表現。
⑤為監督各AE業務員之業績表現，被告乃由總經理固定於每週一上午召開業務處會，檢討各組甚或個別AE業務員之業績表現；
且於業務處會後，各組尚須個別召開小組會議進行檢討。
如未參加業務處會，將招致扣款及記曠職之裁罰。
5.原告係以被告名義，而非以原告自己或中喬公司名義向客戶招攬廣告及簽約。
被告轉手透過中喬公司帳戶按月給付薪資予原告，無非係為規避勞動法令，避免將原告之佣金收入列為薪資，以減少其所應負擔之勞工退休金提撥或給付之金額。
①招攬廣告業務部分：原告招攬業務並簽約完成後，即由被告委外特約攝影棚拍攝業主之商品，進而交由設計中心與編採中心設計、編輯文案及雜誌內容，完工後即刊登於被告所發行之外銷雜誌，嗣再由財務處負責向業主請款，或由客戶將廣告費交予原告，原告再轉交被告。
原告招攬之客戶交付現金或以支票兌現廣告費予被告後，被告即做成廣告佣金單，經原告確認無誤後，被告之會計部門乃據廣告佣金單結算原告當月之廣告佣金總額。
至於佣金之比例，係按原告前一年之業績表現，對照由被告所訂定當年度「歸級佣基對照表」之比例計算。
②招攬參與海外展覽部分：被告於知悉海外有展覽活動時，即交由原告對外招攬客戶前往參展，有意願參展之廠商即須洽原告填具報名表，及支付攤位租金予被告，依被告內部作業流程，參展廠商應簽發票據予原告，以支付參展之攤位租金，再由原告轉交被告之財務人員，被告收受參展客戶之租金後，即開立票據簽收單並透過原告轉交參展客戶。
被告於海外展覽活動結束後，依原告招攬之攤位數量逕行結算當月之展覽佣金總額，被告就原告之廣告及展覽佣金總額彙總結算後即製作該月份之第一銀行對帳單，以資為被告應給付原告支薪資憑證。
③被告彙總原告及中喬公司其他員工當月之佣金總額後，乃按月匯入中喬公司設於第一銀行汐止分行帳號000-00-000000之帳戶，由原告及其他第三人各自領取應得之薪資。
6.原告為被告營利之目的而對外招攬業務，履行勞務給付義務，被告則按件及廣告費金額之一定比例發給原告佣金，依據一般社會通念，顯為被告給付原告之工作報酬，具有勞務對價性，徵諸被告係按月發給原告佣金，自為經常性給予，故原告自被告領取之佣金，核屬勞動基準法上之工資無疑，被告轉手透過中喬公司之帳戶按月給付薪資予原告無非係為規避勞動法令，以減少其所應負擔之勞工退休金提撥或給付之金額，至為灼然。
㈢爰向被告為下列請求：1.原告之退休金基數應為30.5，平均工資即「103年10月起至104年3月止」之所得工資總額341,790元（各月實領工資如本判決附表1-1【下稱附表1-1】所示）直接除以6，應為56,965元，依法得領取之勞工退休金總額應為1,737,433元。
2.原告自94年7月1日至104年4月5日間月提繳工資總額應為6,771,253元，依法被告應為原告提繳勞工退休金總額應為406,275元（各月細目如本判決附表2-1【下稱附表2-1】所示），詎被告僅為原告提繳勞工退休金124,416元，致原告受有損害281,859元。
3.原告退休前三年內，被告為原告投保之月平均投保薪資為19,027元，但原告退休前三年內之實際薪資均達43,900元以上，故每月投保差額即為24,873元，原告自73年8月1日起投保勞保至104年4月5日辦理退休止未曾中斷投保紀錄，年資已累積達30年8個月，勞保局應發給原告45個月投保薪資之一次給付，以此計算原告所得對勞保局請求一次給付之老年給付金額即短少1,119,285元（計算式：24,873元X45），此乃被告於原告受雇期間以多報少致原告所受之損害，應由被告負賠償責任。
㈣聲明為：1.被告應給付原告3,138,577元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠因AE業務員工作之特殊性，需負責對外招攬業務，故在92年5月間所有當時任職於被告之AE業務員（包括原告在內）與被告合意分別簽署勞動契約及廣告承攬合約書，自此確立AE業務員與被告間成立僱傭及承攬之混合契約。
嗣後，兩造間認為關於給付AE業務員承攬報酬部分，涉及相關稅捐上之爭議，因為以AE業務員個人名義與被告簽署廣告承攬合約，被告依廣告承攬合約給付AE業務員個人之承攬報酬，AE業務員當年度仍須納入所得繳納所得稅，基於維持承攬制度及節稅等考量，兩造均同意自95年8月起，改由AE業務員自行在外投資設立公司，並以該公司承攬被告之廣告承攬業務，由該公司與被告簽署廣告經紀合約書。
以本件原告之情形為例，即原告自行與業務員投資成立中喬公司，以中喬公司與被告簽署廣告經紀合約書，被告依廣告經紀合約書之約定，將廣告承攬報酬給付予中喬公司，而兩造間勞動契約並未變更，被告就勞動契約部分，均按月給付業務津貼、交通津貼及獎金。
兩造對此薪資及承攬報酬給付方式均無爭議並已履行多年，足證兩造均同意以承攬及僱傭契約方式規範彼此間之權利義務關係，並無原告所指被告係為規避勞動基準法透過中喬公司間接付款之情形。
事實上，依據被告與工會於104年4月24日簽署之團體協約，其中第5條第3項後段業已約定：「其他不論以AE個人或勞方會員設立之公司名義領取之獎金、佣金、津貼或其他任何給付，均屬資方給予獎勵性質之福利給付，勞資雙方均同意非屬勞動基準法第二條第三款規定之工資，亦不列入資遣費或退休金平均工資計算」，而上揭團體協約之簽署並獲絕大多數勞工所認同，是以由此亦可證明被告與AE業務員間（包括原告在內）確實成立僱傭與承攬之混合契約。
㈡就原告各項請求之答辯：1.原告請求勞工退休金部分：①被告於原告104年4月5日自請退休時，係依照勞動契約給付之報酬，據以列計退休金之平均工資，以此計算原告退休金587,827元，並無短少。
②退步言之，如認原告主張被告給付予中喬公司之佣金性質上屬於原告依勞動契約所受領之工資，原告計算退休金之平均工資及退休金金額亦有誤。
蓋勞動基準法第2條第4款規定之平均工資係以計算事由發生之當日前六個月所得工資總額除以該期間之總日數所得金額，而所謂「前六個月所得工資總額」，係以應領工資而非實領工資總額作為認定。
本件原告係以103年10月至104年3月間所查得中喬公司帳戶入帳之金額作為退休生效日前六個月之平均工資，但該段期間內被告給付中喬公司之金額並非該六個月原告招攬廣告之佣金，而係其他月份之佣金，事實上103年10月至104年3月原告應領取之金額如本判決附表1-2（下稱附表1-2）所示，若以此計算，原告退休前六個月之平均工資應為27,937元，退休金金額應為852,079元。
2.原告請求提繳勞工退休金差額損害部分：①原告主張之佣金事實上乃被告與中喬公司間關於廣告經紀合約之承攬報酬，非勞動契約所獲得之工資。
兩造既已合意成立僱傭及承攬之混合契約，被告未將承攬報酬部分納入每月勞工退休金提繳工資內，自無違反勞工退休金條例規定。
②退步言之，縱該部分應納入每月勞工退休金提繳工資內，惟依勞工退休金條例第31條第2項規定，勞工之損害賠償請求權自離職起因5年不行使而消滅，本件原告係於104年9月24日起訴，則其請求94年7月至99年8月間所受勞工退休金短提繳之損害，亦已罹於消滅時效，被告爰為時效抗辯。
3.原告請求一次給付之老年給付差額損害部分：①原告主張之佣金事實上乃被告與中喬公司間關於廣告經紀合約之承攬報酬，非勞動契約所獲得之工資。
兩造既已合意成立僱傭及承攬之混合契約，被告未將承攬報酬部分納入每月勞保投保薪資內，自無違反勞工保險條例規定。
②退步言之，依司法實務通說見解可知，雇主縱有將投保薪資金額以多報少或以少報多之情事，仍必須是「勞工因此受有損失」始應由投保單位即雇主負賠償責任，本件縱使有原告主張被告有投保薪資不實之情事，因原告迄今尚未向勞保局申請領取老年給付，屬不確定之事實，原告自不得以將來給付之訴方式一次預為請求被告賠償勞保老年給付之損失。
㈢原告自簽署廣告承攬合約書、廣告經紀合約書已長達10多年之久，多年來對被告將廣告佣金給付予中喬公司再由中喬公司給付佣金予原告之方式從未表示異議，今突提出訴訟請求，顯有違誠信，應有權利失效原則之適用。
㈣聲明為：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論述之先後與妥適，調整其順序、內容如下（見本院卷三第208頁反面至第209頁反面）：㈠不爭執事項1.原告自79年2月16日任職於被告，擔任廣告業務員工作（公司內部簡稱為AE業務員），後於104年4月5日自請退休生效。
2.88年4月1日中喬有限公司設立，原告為股東之一（公司變更登記表如原證5）。
中喬公司於88年4月21日與被告簽署原證6廣告承攬合約書。
3.原告92年5月間與被告簽署被證一勞動契約、被證二廣告承攬合約書。
4.中喬公司95年8月與被告簽署被證三廣告經濟合約書，並出具被證三授權保證書予被告。
5.原告離職前6個月「實際」領取之數額及明細如本院卷一第296頁附表5所示。
6.94年7月至104年3月間，各月份被告匯款予原告之數額及中喬公司匯款予原告之數額分別如本院卷三第37-41頁附表7中A欄位、C欄位所示。
7.原告退休時拒絕受領被告同意核發之退休金587,287元（核算表如原證1所示，該支票如被證32所示）。
被告於105年6月將該支票寄予原告，經原告所住大樓管委會委員於105年6月3日收受（被證32），但該支票後來遭銀行拒絕付款。
8.原告任職被告期間，被告為原告提繳勞工退休金共124,416元（原證4、本院卷二第232-249頁勞保局105年12月13日回函）。
9.原告迄今尚未向勞保局申請領取勞保老年給付。
10.原證13、原證14為被告之工作規則。
11.原證15為被告之員工全勤獎金辦法。
12.原證19、陳證2、陳證3分別為被告之2013年度規劃。
原證23為被告之2015年度規劃。
原證29為被告之2013年度規劃、100年度規劃。
13.原證20為被告之2012年業務KPI管理辦法。
14.原證21為被告製作原告之AE各刊實際業績與落點明細表。
15.原證25為被告之人事公告。
16.原證26為被告之廣告業務準則。
17.原證27為被告之104年外勤人員及特約AE管理辦法。
18.原證7為被告與宏達益企業有限公司之廣告合約書。
原證8為被告就宏達益企業有限公司廣告合約書一事與中喬公司間之廣告委刊單。
19.原告之退休金基數為30.5。
20.原告用以計算退休金之平均工資，應以原告103年10月至104年3月所領工資總額（至於是「應領」或「實領」兩造有爭執，應由法院判斷交代）除以6計算之。
㈡爭執事項：1.兩造間契約性質為何？2.原告退休前六個月平均工資數額為何？⑴應以「應領」或「實領」為計算？（佣金以外「應領」或「實領」之數額，被告主張為附表1-2【即本院卷一第205頁】，原告主張為附表1-1【即本院卷一第296頁】）⑵是否應計入被告匯入中喬公司的「佣金」？3.原告請求被告給付勞工退休金1,737,433元，有無理由？4.原告請求被告賠償提繳勞工退休金差額之損害281,859元，有無理由？5.原告請求被告給付一次請領老年給付之差額1,119,285元，有無理由？6.本件原告之請求有無權利失效原則之適用？
四、得心證之理由：㈠兩造間契約性質為何？按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。
而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。
參酌勞動基準法之勞動契約指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。
而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與多數定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同，最高法院94年台上字第573號判決意旨可參。
是同為勞務供給之僱傭契約與承攬契約之區別所在，乃僱傭係以勞務之給付為目的，縱受僱人供給之勞務不生預期之結果，僱用人仍應給付報酬，且雙方對勞務之請求，除另有同意或約定外，均不得任意讓與第三人或使第三人代服勞務（民法第484條第1項參照），具有勞務之專屬性，並因而有從屬性之絕對服從關係。
而承攬則以勞務所完成之結果為目的，須俟工作完成之結果後始給付報酬，除當事人另有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人，完成工作，亦無不可（最高法院65年台上字第1974號判例意旨參照），而不具有勞務之專屬性，定作人就承攬工作固有一定指示關係，但如其指示不適當，承攬人仍有裁量餘地，並應履行其告知義務（民法第496條參照），並無絕對服從關係存在。
又勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
2. 經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。
3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347 號、88年台上1864號判決意旨足參）。
本件兩造間就廣告及展覽招攬部分仍屬僱傭關係之勞動契約，非承攬關係之勞動契約，理由如下：1.以員工與被告就廣告及展覽招攬部分以另成立公司之方式，由該公司與被告簽署廣告經紀合約，再由員工與被告簽署廣告承攬合約書之過程觀之：依82年至103年間任職於被告擔任AE業務員之證人范秀蓉證稱：「（你在受僱期間被告公司有無指示你加入或設立其他公司？）有。
（你以哪種方式？）我加入中北四廣告企劃社。」
、「（你任職期間，原告退休前當時是否也是擔任公司的AE業務員？）是。
（你是否知道他是否也有加入或設立公司？）有。
（名稱為何？）中喬有限公司。
（你或原告所加入或設立的公司之後你們有無再加入或設立的公司上班？）沒有，就在被告公司上班。」
、「（你既然受僱被告公司，為何又加入中北四廣告企劃社？）是被告公司要求的。
（你加入中北四企劃社後有無以該名義進行工作？）沒有。
（中北四廣告企劃社跟被告公司的業務內容有無一樣？）沒有，因為被告公司要求我們加入這個企劃社所以才會設立這個公司。」
、「（你跟公司簽立的廣告承攬合約書跟中北四廣告企劃社與被告公司簽立的廣告承攬合約書都只是形式上依公司指示配合來簽署？）是。
（原告也有類似簽立的情形？原因是否跟你一樣？）是。」
、「（你加入中北四廣告企劃社之前，你在被告公司所受到的規範跟加入之後所收到規範是否都相同？如你剛剛所述的情形一樣？）是。
（這些情況跟原告是否也一樣？）一樣，所有一般AE業務員一樣。」
、「（你跟被告公司簽廣告承攬合約書以前，你所受到在被告公司的規範，如出勤請假考核等等，跟簽立以後所受到的規範有無不同？）沒有」等語（見本院卷三第10頁正、反面、第15-16頁）、71年至105年間任職於被告擔任AE業務員之證人張世華證述：「（提示被證一勞動契約書及被證二廣告承攬契約書，請問證人有無印象有簽署過這二份契約書？）應該是有，但我記憶不是很清楚。
（提示被證三廣告經紀合約書，證人是否有見過？證人有無簽署過廣告經紀合約書？）我有看過，我是用歐樺設計印刷品有限公司的名義簽的。
（為何要簽署廣告經紀合約書？）因為我們業務員要發稿，就需要跟被告公司簽立一個承攬合約來發稿，賺取佣金。
我們用歐樺設計印刷品有限公司的名義發稿給被告公司，發稿之後簽證，表示稿子是由歐樺設計印刷品有限公司發稿，最後由被告公司來撥佣金給歐樺設計印刷品有限公司，再由歐樺設計印刷品有限公司給我們。
（歐樺設計印刷品有限公司這家公司是你自己找的？）我們自己找的。
當初是為了佣金比較高要節稅，所以由歐樺設計印刷品有限公司發稿，稅金由歐樺設計印刷品有限公司去申報，歐樺設計印刷品有限公司開發票給被告公司。
業務員可以節稅佣金。」
、「（受僱於被告公司期間之上班地點為何？新北市○○區○○路0段000號2樓，及台北市○○○路0段000號？）是。
（歐樺設計印刷品有限公司設立地點在哪裡？）三重。
具體地址不知道。
（你有在歐樺設計印刷品有限公司的登記地上過班？）沒有」、「（你再加入歐樺設計印刷品有限公司之前，在被告公司做的業務或者受到的規範與加入後有何不同？）沒有不同」等語（見本院卷三第19頁、第21頁反面、第24頁反面），可知員工與被告就廣告及展覽招攬部分以另成立公司之方式，由該公司與被告簽署廣告經紀合約，再由員工與被告簽署廣告承攬合約書，被告將原應給付員工之佣金匯予該公司，再由該公司匯予員工之目的係在於節稅，實際上員工之工作內容及地點、被告對員工之管考、規範，在該公司設立之前後均無不同，是自無由以此形式上之變動，即認定發生實質上契約性質變動之效果。
2.就人格從屬性而言：①人格從屬性是指即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，如前說明。
②依證人范秀蓉證稱：「（你在受僱被告公司期間你的上班地點為何？新北市○○區○○路○段000號2樓或臺北市○○○路○段000號？）現在是新北市○○區○○路○段000號2樓。
早期是在82年是在臺北市○○○路○段000號，後來有遷址，遷到汐止，是在我還擔任AE業務員的時候就有這個遷址。
（你擔任AE業務員一直到現在的特約AE業務員工作地點都是被告公司的這兩個地點？沒有第三地點？）是。」
、「（提示原證15，被告公司員工全勤獎金辦法是否為被告制訂？）是。
（你跟其他AE業務員是否需要遵循規定？）是。
（特約AE業務員是否適用？）不適用。
（上面螢光筆所示有關全勤獎金、上下班打卡、請假簿，一般AE業務員是否也受到規範？）是。
（如果你不能到班的話，是否需要請假？是跟誰請假？用什麼方式？）寫一張請假單，各個單位組長簽名之後才可以請假。
（提示原證22，如果你要請假公司網站上面有此請假系統？）有。
（如果用這個請假系統，是否還需要經過主管同意？）要。
（如果你要上班前直赴客戶，是否還要請假？）要。
（直赴客戶除了填寫這個之外，是否還要其他資料？）要填載客戶資料名稱跟電話。
（是否如頁面所載的格式？）是。
（你若直赴客戶之後，回公司是否需要補勤打卡資料？）要。
（是否需要在電子請假系統填載一些拜訪狀況？）要。
（你在擔任一般AE業務員期間被告公司有無辦理教育訓練或業務訓練？）有，我們有推出新的業務項目一定要跟我們解說。
（是要提昇業務能力或績效？）都有。
（如果你們被通知要參加所謂的教育訓練跟業務訓練而不能參加，是否要請假？）要，口頭報備。
（如果沒有請假，被告公司是否會以視為曠職或其他方式懲處？）看業務狀況如何，如果業務很重要但沒有參加會有懲罰，比如就是這個月不能請直赴假，一定要到公司簽到之後才可以。
（如果沒有參加教育訓練或業務訓練，你們都會依業務的輕重程度來懲處？）不是很重要的，可以口頭告知就不參加也不會懲罰，但懲罰內容是一樣的。
（一般AE業務員如果在網路上的業務很差，是否會在下午五點到五點半教育訓練的情形？）有，我個人也有過。
（被告公司會不會在每週一上午固定召開業務處會？）會。
（開會的成員包含一般AE業務員全部？）是。
（業務處會的會議內容跟目的為何？）檢討業務的績效。
（一般AE業務員主管會出席？）會。
（如果一般AE業務員沒有出席也沒有事先請假是否會被懲處？）會。」
、「（你剛說的，在原告的個案裡面都跟你一樣情形？）是。
（你是指關於一般AE業務員的工作內容、被告公司出勤業績考核懲處都一樣？）是。」
等語（見本院卷三第9頁反面、第11頁反面至第13頁、第16頁反面）、證人張世華證述：「（提示原證13、14，此份工作規則是否是被告公司規範一般AE業務員？）是。
（關於出勤及請假一般AE業務員是否受此規範？）是。
（提示原證15，此份全勤獎金辦法是否也適用一般AE業務員？）是。
（如果要上班要直赴客戶的話，是否需要請假？）要，要給組長簽。
（提示原證22，你若要直赴客戶，是否需事先上被告公司電子請假系統填載「直赴客戶」？並填載客戶名稱、電話及聯絡人姓名？）是。
（被告公司是否會為一般AE業務員不定期舉辦教育或業務訓練？）會，要跟客戶介紹產品，被告公司會請人上課，告訴我們產品怎麼介紹。
（對於提昇業績或能力是否有幫助？）有。
（如果有不能參加的情形是否需要請假？若沒有請假，被告公司會怎麼處置？）通常我都會去，至於沒到會如何處理我沒有注意。
（在歐樺設計印刷品有限公司設立後，你是否需固定參加每週一上午召開「業務處會」？參加的成員範圍有無不同？業務處會之會議內容及目的為何？）有。
全部的一般AE業務員，特約AE業務員沒有明文規定一定要。
講刊物的截稿發稿，公司參展報告，一些要注意的業務事項。
（提示原證26，為何被告公司訂定「業務部AE出勤辦法」第65條第2項有規範，若AE業務員無故不參加業務會議需記曠職一次，並需扣款2,000元？）我們一定要請假，沒請假就要扣錢，但我幾乎都有來，他們怎麼扣錢我真的不清楚，因為我沒被扣過，我沒有在禮拜一請假，如果有請假就是請事假，扣事假的錢。」
、「（就你所知組長對一般AE業務員有什麼管理權限？）直赴客戶的請假有，考績方面可能有，業績如果不好會提醒一下，他會說不懂得可以問他，他會給予幫助。
（提示原證21，一般AE業務員業績距離目標落差過遠，被告公司是否會做「AE各刊實際業績與落點明細表」，列出AE業務員刊物廣告之實際業績、落點及差額來督促一般AE業務員？）組長會提醒，但我沒看過這張。
（你們填的表格為何？）是關於業績部分。
每個人都不一樣」、「（如果一般AE業務員沒有達到標準，是否會要求寫工作日誌？）有時候會，每個人都有寫。
」等語（見本院卷三第22-24頁），佐以被告之工作規則（見調字卷第97-100頁）、全勤獎金辦法（見調字卷第101頁）、2013年度規劃（見本院卷一第169-171頁），可知就廣告及展覽招攬部分被告對員工仍有出勤及業績之管理、考核、懲戒權限，顯然就廣告及展覽招攬部分兩造間亦具有人格上之從屬性甚明。
3.就經濟上從屬性而言：①經濟上從屬性是指受僱人並非為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。
②依證人范秀蓉證稱：「（你加入中北四廣告企劃社之後，所從事AE業務員的工作對外招攬廣告，是用誰的名義進行招攬業務跟簽約？）被告公司。」
、「（你招攬的客戶廣告的報酬應該給付的對象為何？）被告公司。
（有無付給中北四廣告企劃社？）沒有，是透過我們，被告公司在開支付佣金給中北四廣告企劃社，再轉入我們帳戶。
（你既然加入中北四廣告企劃社，為何不用這個名義直接簽約，收取全部報酬，而是直接用被告公司名義與客戶簽約，並且收取部分佣金？）因為我們是被告公司的員工，佣金部分本來就是他們該給我們，因為開公司才轉走，再轉給我們帳戶名下。
（若上開問題，你應該可以用中北四廣告企劃社簽約收取全部佣金，而寧願收取部分報酬，造成收入短少？）因為公司規定，我們是被告公司的員工，獎金從被告公司轉給我們。」
、「（提示原證19第2頁、原證23第2頁，你受僱擔任一般AE 業務員你取得的佣金比例跟達成的業績目標，是否依被告公司製作的這兩份書面作為計算方式？）是。」
、「（一般AE業務員的組長對一般AE業務員有什麼管理權限？）業績的要求、出勤的要求。
（業績要求為何？）看你在那個單位等級為何。
你要達多少業績，會盯你的業績。
（出勤要求為何？是否包含跟剛剛說的未出席教育或業務訓練或會議的出勤？）是。
（一般AE業務員對於年度業績目標的安排規劃內容是否需要經過主管審核？）要。
（被告公司會不會就一般AE業務員推展業務跟展覽去考核？）會。
（如何考核？）每個月有要求多少，要達成才可以，以年度業績達成率來評核考績。
（一般AE業務員如果業績有明顯差異，被告公司有什麼方式督促一般AE業務員？）加強上課。
（這種課可以不去？）不可以不去，不去的話會有另外懲罰，算出席率不正常，就是不能請直赴假，都要早早來簽到。
（被告公司是否會要求寫週記？）會，甚至會要求寫日記。
（為何要這樣做？）是被告公司要知道今天跑了哪些客戶，就像工作日誌。
（被告公司對於未達成績的一般AE業務員，會有何懲處？）不能請直赴假，還有寫工作日誌。
（所以要業績好的才可以直赴客戶？）是，業務單位業務掛帥。
（會不會影響獎金發放？）會，佣金部分會減少。
（日常補貼是否會影響？）伙食津貼跟全勤獎金不會影響。
沒有達成業務就沒有交通津貼。
（你的印象中有無一般AE業務員業績未達目標遭到你所說的懲處？）有，我就有。」
、「（特約AE業務員是否一樣？）不一樣。
特約AE業務員沒有全勤獎金，津貼也沒有，只有廣告佣金，出勤也不會被考核，不用參加業務處會、教育訓練，公司會請他們過來參與，但是沒來不會怎樣。
（是否有業績要求？）會，但沒做到不會怎樣。」
等語（見本院卷三第11頁、第13頁反面至第16頁），佐以被告之全勤獎金辦法（見調字卷第101頁）、年度業務規劃（見本院卷一第169-171、180-181頁、本院卷二第322頁）、2012年業務KPI管理辦法（見本院卷一第173頁）、AE各刊實際業績與落點明細表（見本院卷一第174 頁）、被告99年11月26日人事公告（見本院卷二第85頁）、廣告業務準則（見本院卷二第86-90頁）、104年外勤人員及特約AE管理辦法（見本院卷二第110-114頁），可知就廣告及展覽招攬部分，員工並非為自己之營業勞動，而是受被告指揮監督、管理考核、督促懲戒，不具獨立性而從屬於被告，為被告之目的而勞動，足認兩造間具有經濟上之從屬性甚明。
4.就組織上從屬性而言：①組織上從屬性是指受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態而言。
②本件原告招攬業務並簽約完成後，即由被告委外特約攝影棚拍攝客戶之商品，進而交由設計中心與編採中心設計、編輯文案及雜誌內容，再由原告將翻譯後之稿件送客戶檢視，客戶如不滿意再透過原告轉呈被告編輯部門修稿，直至客戶滿意定稿為止，此為被告所不否認（見本院卷一第202頁），可見原告與其他部門之員工互相居於分工合作之狀態，兩造間應具有組織上之從屬性甚明。
5.由上可知，關於原告所執行廣告及展覽招攬部分之工作內容，性質上與原告任職於被告從事之其餘工作並無不同，均具有人格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性，自應認兩造間就廣告及展覽招攬部分，亦屬僱傭關係之勞動契約，非可區隔認定為係承攬關係之勞動契約。
㈡原告退休前六個月平均工資數額為何？兩造對用以計算退休金之平均工資，應以原告103年10月至104年3月所領工資總額（至於是「應領」或「實領」兩造有爭執，應由法院判斷交代）除以6計算之均不爭執（見不爭執事項20），先予敘明。
1.應以「應領」或「實領」為計算？（佣金以外「應領」或「實領」之數額，被告主張為附表1-2，原告主張為附表1-1）①按所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
又工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第4款、第3款分別定有明文。
足見勞動基準法所謂之「工資」，係指勞工因工作而獲得之報酬，則平均工資所謂「計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額」，自係指勞工於退休之當日前6個月內因工作所得之報酬之總額。
又按行政院勞工委員會就所謂事由發生之當日前6月內所得「工資總額」，亦明白釋示係指「終止勞動契約前6個月內所取得工資請求權之工資總額」而言，尚非以工資給付日為判斷之依據（行政院勞工委員會（78）台勞動二字第13391號函釋可參）。
再參諸勞動基準法規範「平均工資」，係用以計算退休金或資遣費，目的在於以勞工離職前6個月平均工作所得作為計算標準，以求公允，倘若以發放日相連結，即以實際取得工資總額為基準，則勞、雇雙方均得以操縱此平均工資之計算數額（如雇主在勞動關係消滅前6個月均未實際給付工資者，勞工之平均工資豈不為零？反之，倘勞工於退休當日前6個月前，突致力提高給付日在勞動關係消滅前6個月內之加班費、業績獎金等工資之金額，則可作為計算6個月之平均工資，豈不無端增加？），除不公允外，亦非立法者衡平勞雇雙方權益而制訂「平均工資」概念之原意，準此，勞動基準法第2條第4款所謂之「6個月內所得工資總額」，係指「6個月內應得工資總額」，而非「6個月內實際取得之工資總額」，先予敘明。
②被告雖抗辯附表1-1中網路業績成長獎、網路新客戶獎金、新客戶獎金均屬獎勵性質之給予非屬工資云云。
然按勞動基準法第2條第3款規定，工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。
該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合勞務對價性而言、所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付（最高法院100 年度台上字第801號判決意旨參照）。
故勞工因工作所得之報酬，倘符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應認定為工資。
而於判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」要件之際，則應依一般社會交易之健全觀念以為決定，至於其給付之名稱如何，在非所問。
是以，勞動基準法第2條第3款所稱之「其他任何名義之經常性給與」，法令雖無明文解釋，但應指雇主非臨時起意且非與工作無關之給與而言，其立法原意在於防止雇主對勞工因工作獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護勞工（行政院勞工委員會85年臺勞動二字第103252 號函意旨參照）。
被告既自承：網路成長獎金係以102 年度個人網路業績為基準，凡較102年個人網路總業績成長10萬元以上即加發；
網路新客戶獎金係依102年AE 個人上刊網路客戶數為基礎，按表定級距和獎金額度發放；
新客戶獎金領取條件為⑴新客戶需為2年以上未上刊本廣告、⑵核發獎金時須同時完成電子書贈刊、⑶新客戶單次廣告簽單發票金額超過2萬元（見本院卷二第17-18頁），可見上開三種給付顯為原告工作（開拓新客戶）所獲得之報酬，具勞務對價性。
又上開三種給付係依被告所定計算方式按時核定發放，在制度上亦應認具經常性。
是被告抗辯上開三種給付非屬工資云云，即不足採。
③就原告退休前六個月佣金以外「應領」和「實際領取」部分，兩造有爭執者為：1.全勤獎金（因原證16每個月領取的為上一個月的全勤獎金）、2.103年11月新客戶獎2,500元（應列於103年11月抑或104年2月）、3.103年12月網路新客戶獎1,600元（應列於103年12月抑或104年2月）、4.103年9月新客戶獎5,500元及網路新客戶獎1,200元（應列於103年9月抑或103年12月）、5.103年1、2、4、8月之業務津貼及交通津貼41,200元（見本院卷三第210頁）。
茲分述如下：⑴全勤獎金：既應採計離職前6個月「應得」工資總額，則應採計103年10月至104年3月原告因全勤所可獲得之全勤獎金總額，即1,900元（103年10月）、1,900元（103年11月）、1,800元（103年12月）、1,900元（104年1月）、1,900元（104年2月）、1,900元（104年3月），共11,300元。
⑵103年11月新客戶獎2,500元：既應採計離職前6個月「應得」工資總額，且新客戶獎之獎勵目的在於原告開拓新客源，是應以新客戶產生即客戶廣告稿件刊登於被告出版刊物之時點，認定原告取得獎金請求權之時點，而非以發放日為認定時點，故應列為103年11月之應得工資。
⑶103年12月網路新客戶獎1,600元：既應採計離職前6個月「應得」工資總額，且網路新客戶獎之獎勵目的在於原告開拓新客源，是應以新客戶產生之時點，認定原告取得獎金請求權之時點，而非以發放日為認定時點，故應列為103年11月之應得工資。
⑷103年9月新客戶獎5,500元及網路新客戶獎1,200元：既應採計離職前6個月「應得」工資總額，且新客戶獎、網路新客戶獎之獎勵目的在於原告開拓新客源，是應以新客戶產生之時點，認定原告取得獎金請求權之時點，而非以發放日為認定時點，故應列為103年9月之應得工資。
⑸103年1、2、4、8月之業務津貼及交通津貼41,200元：此部分津貼至103年12月方領取，係因：被告明定每月考核AE業務員之業績，倘若AE業務員往前回溯3個月之業績總和平均未達各月基本目標標準者，則不得支領當月交通津貼及業務津貼，若全年達成個人基本目標者，可補發未領之部分（見本院卷二第322頁），原告因103年度全年度業績達個人基本目標200萬元以上，故被告於103年12月補發103年1、2、4、8月之業務津貼及交通津貼41,200元，是應認原告取得此部分工資請求權係於103年12月間，即離職前6個月內，應列入平均工資之計算基礎。
2.是否應計入被告匯入中喬公司的「佣金」？兩造間就廣告及展覽招攬部分，亦屬僱傭關係之勞動契約，已如前述，原告退休前六個月平均工資自應計入被告匯入中喬公司的「佣金」。
至被告雖抗辯其與公會於104年4月24日簽署之團體合約，其中第5條第3項後段已約定並確認被告給付予AE業務員在外設立公司之廣告承攬報酬非屬勞動基準法第2條第3款規定之工資，不計入退休金平均工資計算云云，然此團體協約之簽訂係於原告離職後，已不可拘束原告；
況若自始被告與業務員間就廣告及展覽招攬部分為承攬關係，因此給付之佣金本不得計入平均工資，則團體協約第5條第4款就AE業務員退休金給付，自無須約定被告另額外給付「年資加給」及按業績計算之「貢獻金」，另第7條亦無庸約定被告同意給付未符自請退休條件之AE業務員除資遣費外，另按資遣生效日前1個月起算5年之業績總額1％加給之慰問金（見本院卷一第108頁），是被告所辯難認可採。
3.綜上，原告103年10月至104年3月各月所領工資總額如下：①103年10月：全勤獎金1,900元、業務費用及交通津貼8,500元、伙食費1,800元、廣告佣金2,520元（調字卷第49頁）、展覽佣金60,330元（調字卷第49頁），共75,050元。
②103年11月：全勤獎金1,900元、業務費用及交通津貼8,500元、伙食費1,800元、103年11月新客戶獎2,500元、廣告佣金59,700元（調字卷第50頁）、展覽佣金5,000元（調字卷第50頁）、現金獎8,550元（調字卷第50頁），共87,950元。
③103年12月：全勤獎金1,800元、業務費用及交通津貼8,500元、伙食費1,800元、103年1、2、4、8月之業務津貼及交通津貼41,200元、103年12月網路新客戶獎1,600元、103年度網路業績成長獎5,445元、廣告佣金6,480元（調字卷第51頁）、展覽佣金24,000元（調字卷第51頁），共90,825元。
④104年1月：全勤獎金1,900元、業務費用及交通津貼8,500元、伙食費1,800元、廣告佣金38,100元（調字卷第53頁）、現金獎3,675元（調字卷第53頁），共53,975元。
⑤104年2月：全勤獎金1,900元、業務費用及交通津貼7,740元、伙食費1,800元，共11,440元。
⑥104年3月：全勤獎金1,900元、業務費用及交通津貼7,740元、伙食費1,800元、廣告佣金3,780元（調字卷第55頁）、現金獎630元（調字卷第55頁），共15,850元。
以此計算原告103年10月至104年3月所領工資總額為335,090元，原告退休前六個月平均工資數額為55,848元（計算式：335,090÷6=55,848，元以下四捨五入）。
㈢原告請求被告給付勞工退休金1,737,433元，有無理由？1.按勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與2個基數。
但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。
前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。
所謂平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第55條第1、2項、第2條第4款分別定有明文。
次按，雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，勞動基準法施行細則第29條第1項亦有明文。
查原告退休前六個月平均工資數額為55,848元，已如前述；
兩造亦不爭執原告之退休金基數為30.5（見不爭執事項19），則被告應給付予原告之退休金數額為1,703,364元（計算式：55,848X30.5＝1,703,364）。
故原告此部分請求，於1,703,364元範圍內為有理由，逾此部分則屬無據。
2.至被告雖抗辯其原於原告退休生效日內請原告簽收退休金支票，但原告拒絕簽收，被告於105年6月間再以雙掛號方式將退休金支票寄給原告，經原告所住大樓管委會於105年6月3日收受，是本件並非被告不願給付退休金，而係原告先表示拒絕受領退休金而限於受領遲延，被告並無給付遲延之情事云云。
惟觀以被告所開立退休金支票之票面金額為587,827元（見本院卷二第71頁），顯見被告僅為一部清償之通知，將不生提出效力，原告本得拒絕受領，且被告亦不爭執該支票後來遭銀行拒絕付款（見不爭執事項7.），故被告就退休金部分仍應負遲延給付之責，其所辯並不足採。
㈣原告請求被告賠償提繳勞工退休金差額之損害281,859元，有無理由？1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；
雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。
依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。
該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。
是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；
於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
又按雇主於支付勞工工資時，倘先扣除勞工依法令或勞動契約約定應支付之勞健保稅費或職工福利金者，實與勞工以本應領取之工資，自行繳納相關稅費無異。
則於依勞動基準法計算勞工平均工資時，當應以扣除相關稅費以前之工資金額為計算基準，殊無以扣除相關稅費後之勞工「實發金額」為據之理。
查：①被告對附表2-1A欄位（中經社匯款薪資）、C欄位（中喬公司薪資對帳單）所列金額表示不爭執（見本院卷三第171頁反面），對附表2-1B欄位（中經社匯款薪資部分應回加之扣項即被告給付薪資時先扣除健保費、勞保費、福利金等代扣款）未表示爭執（見本院卷二第41頁）。
而兩造間就廣告及展覽招攬部分即被告透過中喬公司給付薪資部分，亦屬僱傭關係之勞動契約，已如前述，該部分給付自應納為實際薪資；
另依上開規定，雇主為勞工提繳不低於每月工資6％的個人專戶退休金或年金保險費，應以扣除相關稅費以前之工資金額為計算基準。
故附表2-1A、B、C欄位之金額均應納為每月計算月提繳工資之實際薪資，先予敘明，並計算如附表2-1D欄位（實際薪資【A＋B＋C】）所示。
（茲將附表2-1A、B、C、D欄位移列至附表2-2A、B、C、D欄位，以便計算本院認定之月提繳工資及月提繳勞工退休金）②以附表2-2D欄位計算出之各月實際薪資，互核勞保局105年12月13日函覆之各年度勞工退休金月提繳工資分級表（見本院卷二第242-249頁），各月之月提繳工資應如附表2-2E欄位所示。
至95年2月、95年3月、95年5月、98年2月、98年3月、99年4月、100年3月、100年4月、101年2月、101年3月、102年4月、103年3月、103年9月、104年3月部分，因實際薪資低於斯時之基本工資，故月提繳工資應以斯時之基本工資（見本院卷三第199頁）為計算基準，亦此指明。
再以附表2-2E欄位所示94年7月至104年3月各月月提繳工資乘以6％，計算被告各月應為原告提繳之勞工退休金數額如附表2-2F欄位所示，加總共計409,585元。
③兩造均不爭執原告任職被告期間，被告僅為原告提繳勞工退休金共124,416元（見不爭執事項8.），即短少提繳285,169元（計算式：409,585-124,416＝285,169），造成原告損害，故原告請求被告賠償提繳勞工退休金差額之損害281,859元，即有理由，應予准許。
2.至被告雖抗辯：依勞工退休金條例第31條第2項規定，前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅，原告係104年9月24日向法院起訴，其請求94年7月至99年8月此段期間所受之勞工退休金短提繳之損害，已罹於5年消滅時效，爰為時效抗辯云云。
然依該條項之規定，勞工就雇主未足額提繳勞工退休金之損害賠償請求權，乃自「勞工離職時」起算，5年內不行使而消滅，非以「雇主未足額提繳退休金時」作為起算時點，被告所辯與文義不符，於法不合，洵無足採。
㈤原告請求被告給付一次請領老年給付之差額1,119,285元，有無理由？被告未將佣金列入原告之投保薪資金額，如致原告受有老年給付之差額損失，原告固得依勞工保險條例第72條第3項規定，對被告為賠償之請求。
惟查：勞工請領老年給付，係以其符合勞工保險條例第58條第1項、第2項規定之要件為前提，其老年給付請求權應於合於勞工保險條例第58條第1項、第2項規定之要件並辦理離職退保之時發生。
依勞工保險條例第58條第1項、第2項規定，勞工應年滿60歲有保險年資，或在勞工保險條例97年7月17日修正之條文施行前有保險年資，且參加保險之年資合計滿一年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職，或參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職，或在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職，或參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職，或擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿5年，年滿55歲退職，始得請領老年給付。
原告54年3月31日生，自73年8月1日起投保勞工保險，其與勞工保險條例第58條第1項、第2項所定得請領老年給付之要件不符，有勞工保險被保險人投保資料表附卷足憑（見調字卷第27頁），足見原告請領老年給付之請求權尚未發生，當無罹受老年給付減損損害之情形，自無請求被告賠償勞工保險高薪低保老年給付減損之損害可言。
且依勞工保險條例第19條第3項規定，年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資，係按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算，如依勞工保險條例第58條第2項規定選擇一次請領老年給付，則按其退保之當月起前3年之實際月投保薪資平均計算。
兩造均不爭執原告迄今尚未向勞保局申請領取勞保老年給付（見不爭執事項9.），則據以計算其老年給付之平均月投保薪資即未確定，其是否將因被告低報薪資而罹受老年給付之差額損失，即屬未明，自無從請求被告賠償所謂老年給付減損之損害。
故原告依勞工保險條例第72條第3項請求被告應賠償勞工保險高薪低報老年給付減損之損害1,119,285元，難謂可採。
㈥本件原告之請求有無權利失效原則之適用？復按權利人在相當期間內未行使其權利，除有特殊情事足使義務人正當信賴權利人已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，即認其嗣後行使權利違反誠信原則而權利失效。
所謂特殊情事，必須權利人之具體作為或不作為（如經相對人催告行使權利，仍消極未有回應），或積極從事與行使權利相互矛盾之行為等，始足當之（最高法院104年度台上字第1772號判決可參）。
且勞動基準法具有保護勞工之社會目的，在勞動關係存續中，原則上不得苛責勞工主張權利，因此權利失效理論，以適用於雇主方面為宜（最高法院102年度台上字第1932號判決可佐）。
本件被告僅稱原告長期未表示異議，但未舉證原告曾有放棄行使權利之意思表示，使其確信原告不行使權利，則原告或因不知有此權利，或因仍然在職，無欲或不敢向雇主爭取，或因其他因素考量，在處分權主義許可範圍內行使權利，難認有何違反誠信原則而權利失效情事，被告此辯並無理由。
㈦末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
本件原告請求被告給付勞工退休金部分，依勞動基準法施行細則第29條第1項規定，給付期限為勞工退休之日起30日內，故被告於105年5月5日陷於遲延；
另原告請求被告給付提繳勞工退休金差額之損害部分，則非屬有確定期限之給付，自應以被告受催告時起負遲延責任。
故原告就上開請求經准許部分共1,985,223元（含勞工退休金1,703,364元、提繳勞工退休金差額之損害281,859元），併請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即104年10月29日（起訴狀繕本送達證書見調字卷第131頁）起算之法定遲延利息，洵屬有據。
五、從而，原告請求被告給付1,985,223元（含勞工退休金1,703,364元、提繳勞工退休金差額之損害281,859元），及自104年10月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此部分則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，依法均無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣告之。
至原告敗訴部分，其假執行即失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
勞工法庭 法 官 謝佳純
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 鄭伊汝
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