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臺灣士林地方法院民事判決 105年度勞訴字第56號
原 告 陳淑紋
被 告 川山企業股份有限公司
法定代理人 白木水
上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國106年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬捌仟捌佰玖拾壹元，及自民國一百零五年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用應由被告負擔新臺幣參仟元；
其餘新臺幣貳仟參佰貳拾元部分，由被告負擔百分之八十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾陸萬捌仟捌佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）213,188元，及自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止按週年利率5％計算之利息（見本院105年度湖勞簡調字第10號卷【下稱調字卷】第6頁）。
嗣於民國105年7月6日調解期日以言詞追加第㈡項聲明為：被告應開立非自願離職證明書予原告（見調字卷第23頁）。
經核原告上開聲明之變更，係基於同一勞資糾紛之社會基礎事實，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告自95年11月1日起受雇於被告，長期擔任被告設於忠孝SOGO專櫃之服務人員。
因被告設於忠孝SOGO之專櫃租約到期而須撤櫃，被告乃欲資遣原告。
被告法定代理人白木水於105年2月24日電話中告知將解僱原告，並告知兩造間僱傭契約僅存續至105年2月29日。
白木水並於105年2月25日電話中表示同意給付資遣費等依法應給付之費用，並開立非自願離職證明書予原告。
但被告迄今仍藉詞推託遲未履行，爰提起本件訴訟。
㈡兩造間僱傭契約因被告資遣之行為而於103年3月1日終止。
被告應給付原告預告期間工資25,600元（計算式：32,000元÷30日X24日）、資遣費179,055元（以平均工資38,369元計算9年4個月）、8天特別休假應休未休薪資8,533元（計算式：32,000元÷30日X8日），合計共213,188元，並應開立非自願證明書予原告。
㈢聲明為：1.被告應給付原告213,188元，及自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
2.被告應開立非自願離職證明書予原告。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠原告並無請求資遣費、預告工資、特休未休工資、非自願離職證明書之權利：1.原告指摘被告SOGO專櫃租約到期必須資遣原告等語並非事實，事實上原告自104年6月1日起狀況不斷，在SOGO上班期間與隔壁鄰櫃發生訴訟，導致SOGO要求被告將原告調離，為讓事情圓滿解決，105年2月16日被告與原告商量後，雙方同意自105年3月起原告配合被告調度先不去SOGO上班，回公司上班及參展廠協，4月再排去SOGO，但105年2月23日被告再次與原告確認時，原告卻裝傻推翻，置之不理，更大動作跑去SOGO道歉，指摘是SOGO要調離原告，導致被告在SOGO原本1年的租約變成1個月，SOGO仍堅持被告必須將原告調離。
被告從無解僱原告之意思，兩造僱傭契約一直存在，直到105年4月15日第二次勞資爭議調解時，原告明確主張放棄僱傭關係，被告調查後確認原告在105年4月15日前確實都不接受調度，未上班也未請假，也未書面表示終止僱傭關係，方於105年4月19日雙掛號通知原告終止僱傭關係，兩造間僱傭契約終止之原因應係原告自願離職。
2.原告申請勞資爭議調解明知勞資爭議處理法第8條規定，勞工不得因爭議事件而罷工，卻違法在先，拒絕調度而不到任，連最基本的請假都沒有，被告可依勞動基準法第12條第1項第4款、第6款規定，不經預告終止勞動契約，且無須給付資遣費，更無須開立非自願離職證明書。
㈡縱認原告有請求資遣費、預告工資之權利，原告請求之金額仍有誤：1.原告105年2月19日申請第一次勞資爭議調解時稱預告工資請求金額是以18日計算，何以本案又改稱以24日計算？2.年終獎金、三節獎金並非固定收入，不得納入平均工資之計算，原告離職前6個月之平均工資應為32,592元。
㈢聲明為：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論述之先後與妥適，調整其順序、內容如下（見本院卷第118頁）：㈠不爭執事項：1.原告自95年11月1日起受雇於被告，擔任被告設於忠孝SOGO店專櫃之服務人員。
2.原告104年9月至105年2月之薪資明細表如本院卷第63-66頁所示。
3.被告之忠孝SOGO專櫃於105年2月29日撤櫃。
4.105年度原告特休未休之日數為8日。
5.被告於105年5月16日收受本件起訴狀繕本（調字卷第18頁）。
㈡爭執事項：1.原告係遭資遣、自願離職或因曠職遭解僱？兩造間僱傭關係終止時點為何？2.原告請求被告給付213,188元（含預告期間工資25,600元、資遣費179,055元、8天應休未休特別休假8,533元）及法定遲延利息，是否有理由？3.原告請求被告開立非自願離職證明，是否有理由？
四、得心證之理由：㈠原告係遭資遣、自願離職或因曠職遭解僱？兩造間僱傭關係終止時點為何？1.依原告與被告法定代理人白木水間之對話錄音譯文顯示：「（原告）就是我有傳簡訊給你，就是說希望公司，就是發個那個書面通知給我啦，就是說確定...就是說..呃..解僱我的理由，還有就是說確定我是上班到什麼時候這樣子，就給我。
（白木水）那天我們說好就好了，不用再寫那些了...你聽我說一下，你現在就是第一個會有資遣費，第一個，在你離職就是3月1號起算30天會給你資遣費，第二個，如果你需要一個那個所謂的非自願離職，有呃，公司會開給你，你去那個那個什麼什麼輔導中心，還是什麼，再去領失業給付這樣好嗎？（原告）好。
（白木水）所以我跟你講的事，你要相信我的人。
（原告）我知道。
（白木水）我說到一定做到。」
、「（原告）你就是把這件事情，你就是書面通知我嘛，就是通知我說阿...（白木水）這個不重要，我剛剛跟你說到做到。
...淑紋我跟你說，口頭通知和書面通知是一樣的效益啦。」
、「（原告）我跟你講，你就通知我就好而已，要不然...（白木水）通知你，我們已經都講好了，這一兩天就已講好，不必再寫有的沒有的。
（原告）要阿，你要阿，你就是要正式通知我，我才能確定阿，好不好？（白木水）好啦淑紋，確定就是已經確定了，我們那天說好，難道你現在又要反悔嗎？（原告）沒有...」、「（白木水）淑紋，不要再講這個話題，因為當天我們都已經講好了，不要再講這個話題了，如果你要講這個話題，連我挺你的人，連我都不高興我跟你說實在。
（原告）因為如果你沒有這樣的話...（白木水）那個不重要，那個根本一點都不重要。
（原告）對我來講很重要阿！（白木水）你要非自願離職，你要非自願離職，我會開給你，這個就是證明，要不然你要寫什麼？」、「（原告）我一定要知道理由阿！還有什麼時候、上到什麼時候，這個是法律上規定的阿！（白木水）那天已經講好了，你那天不是講好了，那天你是不是跟我說你要做到2月29號，有沒有？有沒有？淑紋有沒有啦？（原告）因為是你要我做到2月29號，不是我要做到2月29號，是你要我...（白木水）沒有啦我跟你說，那天當初過年，這整個過程你很清楚，你已經講好了。
（原告）我跟你講，你這樣是違法的，我不願意，但是你硬要我就是說...不管我同不同意...（白木水）對。
（原告）...你都要叫我做到2月29號...（白木水）對。
（原告）...你只是通知我而已，好阿，那你就現在用書面通知我，一樣的意思阿好不好？（白木水）好了淑紋，算了淑紋，你如果要我講結論，我剛跟你講，以上我講的都是有效的，你若要一直逼我，我就會改變別的作法。」
、「（原告）政府規定的要做的事情阿，不是我逼你。
（白木水）阿你要非自願離職，我就開給你阿，你要怎樣才能醒阿，你就是非自願離職，要不然..不然..你要自願離職嗎？我開一張自願離職給你你要嗎？要不要？淑紋要嗎？好嗎？你說你要自願離職，經理，我不做了，我要離職，我開那張給你。
（原告）經理，反正我的要求就是這樣，我已經傳簡訊給你了。
（白木水）你說這樣好不好嘛？我跟你講這樣好不好嘛？你自願離職。
就這樣。
（原告）沒有，怎麼可能，我為什麼...（白木水）對阿，所以我講要開非自願離職給你了，你又要強要我開什麼你說。
（原告）這個本來就是勞基法規定的，又不是我規定的，對不對？（白木水）沒有啦，你就要非自願離職，就要開給你了，勞基法就是規定非自願離職。」
、「（原告）我這樣的要求是合理的，並不是不合理的。
（白木水）合理的就是非自願離職，要開給你就是合理的，要不然呢？你去外面看，除了非自願離職還要開什麼呢？」等情（見本院卷第19-28、118頁），可見原告並非自願離職，亦非因曠職遭解僱，而係被告單方面通知原告勞動契約將於105年2月29日終止，原告初始雖表示不願離職，認為被告之解僱違法，但最終仍與被告達成離職及勞動契約終止時點之合意，被告並同意給付資遣費、開立非自願離職證明書予原告。
準此，姑不論被告先前單方面終止勞動契約是否合法，又其單方面終止勞動契約之法律依據為何，兩造既已就原告之離職達成上開協議，自均應受上開協議之拘束。
至被告雖辯稱此次對話沒有結論，兩造並無合意云云，然觀諸譯文全文，兩造未合意者僅係「被告是否開立解僱通知之書面予原告」乙事，就「原告係非自願離職」、「被告願開立非自願離職並給付資遣費予原告」等節，兩造於對話中均一再表示先前已達成合意，且均無反對推翻之意思表示，被告此部分抗辯尚與事實有間，委無足採，附此敘明。
2.被告固辯稱：其從無解僱原告之意，原告在105年4月15日前確實都不接受調度，未上班也未請假，也未書面表示終止僱傭關係，其方於105年4月19日依勞動基準法第12條第1項第4款、第6款規定雙掛號通知原告終止僱傭關係云云，並提出LINE對話紀錄以為證。
惟被告此辯與原告勞保退保時間（「105年3月14日」）（見本院卷第40頁）、斯時被告向勞保局辦理原告退保時填具之退保原因（「離職」）（見本院卷第115頁）等客觀事證不符，已難憑信；
被告亦自承此段時間並未提供薪資予原告（見本院卷第74頁），衡與一般員工曠職之情形有異；
而被告提出105年2月23日LINE對話紀錄中，被告之員工雖詢問原告3月10日至13日整天去烘焙展是否OK，並與原告確認3月份班表，然在原告表示「我看不懂你說班表的事，我又沒辭職，我沒有答應，我上班的地點是忠孝SOGO」後，回覆「經理說他之前已經跟你說過了，你要不相信，要不要去問洪課或涂股？」，在原告復表示「問過了」後，回覆「2個都問嗎？何時問的？」、「問誰？」，嗣原告表示「今天」、「課長」後，僅回覆「3Q」，未為其他爭辯及解釋，可見該員工並不確定兩造間僱傭關係協商發展情形（見本院卷第80頁），尚無由執作對被告有利之認定；
被告另提出105年2月26日白木水與原告之LINE對話紀錄中，白木水雖表示「淑紋，我們所有討論的，妳一再推翻，都不配合，都推說不知道？妳叫我如何處理？昨天妳又有新要求，需索無度，一直加碼，我無法接受！不能再隨妳改變了，我必須改變我的作法，之前口頭討論的都作廢，即日（02/26）起妳要書面，一切就以書面為準，我的決定如下：03/01起妳就跟鮑小姐一樣回來公司上班，負責客服參展廠協為主，請務必配合調度！」（見本院卷第98頁），然此顯係上開兩造對話譯文爭執被告是否應開立書面解僱通知之後，於上開對話譯文中可見斯時兩造早已就「原告係非自願離職」、「被告願開立非自願離職並給付資遣費予原告」達成合意，已如前述，當不得由被告嗣後單面推翻，LINE對話紀錄後方亦無原告肯定或承諾之表示，故無由以此認定兩造間僱傭關係已回復；
此外，被告亦未能就105年3月1日至4月15日間曾對原告為勞務指示、原告均不接受調度乙節提出其他證據，是其此部分抗辯礙難憑採。
3.綜上，可認原告並非自願離職，兩造最終就原告之離職及勞動契約終止時點（105年2月29日）達成合意，被告並同意給付資遣費、開立非自願離職證明書予原告，兩造均應受此合意之拘束。
㈡原告請求被告給付213,188元（含預告期間工資25,600元、資遣費179,055元、8天應休未休特別休假8,533元）及法定遲延利息，是否有理由？1.資遣費：本件原告並非自願離職，兩造最終就原告之離職及勞動契約終止時點（105年2月29日）達成合意，且被告曾同意給付資遣費予原告，已如前述，則原告請求被告給付資遣費自屬有據。
按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。
未滿一個月者以一個月計。
前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給，勞基法第17條定有明文。
次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；
最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有規定。
又按平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款前段揭櫫甚明。
所謂工資，依勞基法第2條第3款規定，即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。
所稱「因工作而獲得之報酬」，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」，係指在一般情形下經常可以領得之給付。
判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。
是以雇主對勞工提供之勞務反複應為之給與，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質。
此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之獎金性質迥然有別。
另按年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金、春節、端午節、中秋節給與之節金，非屬勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，勞基法施行細則第10條第2款、第3款亦有明文規定。
查：①原告之年資為9年3月28日（95年11月1日【不爭執事項1.】至105年2月29日【已論述如前】），新制資遣費基數為4又463/696（新制資遺基數計算公式：【〈年+(月+日÷當月份天數)÷12〉÷2】）。
②原告105年2月工資為38,641元（含本薪23,000元、全勤獎金1,000元、職務加給3,000元、責任津貼3,000元、加班津貼2,050元、餐費津貼2,000元、業績獎金4,591元）（見本院卷第63頁），105年1月工資為34,199元（含本薪23,000元、全勤獎金1,000元、職務加給3,000元、責任津貼3,000元、餐費津貼2,000元、業績獎金2,199元，至於年終獎金12,000元依勞基法施行細則第10條第2款不應算入）（見本院卷第64頁），104年12月之工資為32,000元（含底薪31,000元、全勤獎金1,000元）（見本院卷第65頁），104年11月之工資為46,787元（含底薪31,000元、加班津貼2,400元、業績獎金13,387元）（見本院卷第65頁），104年10月之工資為32,100元（含底薪31,000元、全勤獎金1,000元、加班津貼100元，至於退團保傷病給付費用7,167元非屬工資，不應列入）（見本院卷第66頁），104年9月之工資為33,486元（含底薪31,000元、全勤獎金1,000元、業績獎金1,486元，至於傷病給付不足部分15,263元非屬工資不應列入，秋節禮金3,000元依勞基法施行細則第10條第3款亦不應列入）（見本院卷第66頁），離職前6個月平均工資應為36,202元（計算式：【38,641＋34,199＋32,000＋46,787＋32,100＋33,486】÷6＝36,202，元以下四捨五入）。
③承上，以此計算，原告得請求被告給付之資遣費為168,891元（計算式：平均工資36,202×資遣費基數4又463/696，元以下四捨五入），故原告此部分請求被告給付179,055元，於168,891元之範圍內為有理由，應予准許，逾此部分則屬無據，應予駁回。
2.預告期間工資：再按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應先為預告。
雇主未依上開規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。
勞基法第16條第2項、第3項定有明文。
可知雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約而未預告者，方負給付預告期間工資之義務。
本件係被告先單方面通知原告勞動契約將於105年2月29日終止，原告初始雖表示不願離職，認為被告之解僱違法，但最終仍與被告達成離職及勞動契約終止時點之合意，已如前述，並非屬雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約之情形，被告當無預告或給付預告期間工資之義務，依上開對話紀錄，被告僅同意開立非自願離職證明及給付資遣費予原告，未含預告期間工資之給付，故原告依勞基法第11條、第16條請求被告給付預告期間工資，即無所據，不應准許。
3.8天應休未休特別休假工資：復按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：(1)1年以上3年未滿者7日。
(2)3年以上5年未滿者10日。
(3)5年以上10年未滿者14日。
(4)10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，105年12月21日修正前之勞基法第38條定有明文；
又上開特別休假，工資應由雇主照給，同法第39條亦有明文。
特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第24條第3款亦有規定。
又特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；
勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（勞委會79年12月27日台勞動二字第21776號、82年8月27日台勞動二字第44084號函示意旨參照）。
是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主應否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。
則原告請求被告給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責。
查：①原告於本案中雖稱被告遲至105年2月24日方通知原告兩造間僱傭契約僅存續至105年2月29日，惟為被告所否認。
查原告最早於105年2月19日向臺北市政府提出勞資爭議調解時，自陳爭議要點為：「無預警電話通知離職」、「民國95年11月1日到職，於105年2月16日來電通知2月29日要離職」（見本院卷第72頁），表示105年2月16日即接獲被告之通知；
而就其何以嗣後改稱係105年2月24日始遭被告通知乙節，原告僅稱兩造後來有繼續協商，但未能提出其他證據使本院形成確信（見本院卷第120頁），故難遽認其嗣後改稱之內容為可信，應認定被告係於105年2月16日通知原告兩造間僱傭關係存續至105年2月29日止。
②被告既於105年2月16日通知原告兩造間僱傭契約將於105年2月29日終止，而依原告提出之班表，自105年2月16日至29日間原告尚有9日排班（見本院105年度湖勞簡調字第10號卷第12頁），可見原告於兩造僱傭關係終止前，非不得將其105年度8天特別休假請畢，其於僱傭契約終止時尚餘8日未休難認係可歸責於被告之原因所致，故其請求被告給付8日特休未休工資，並無理由，不應准許。
㈢原告請求被告開立非自願離職證明，是否有理由？原告並非自願離職，兩造最終就原告之離職及勞動契約終止時點（105年2月29日）達成合意，被告並同意給付開立非自願離職證明書予原告，已論述如前，則原告請求被告發給非自願離職之證明，即屬可採。
㈣末按依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條第1項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約30日內發給，勞工退休金條例第11條第2項、第12條第2項分別定有明文。
給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
本件兩造勞動契約終止時點為105年2月29日，被告依法應於終止勞動契約30日內（即105年3月30日前）給付原告資遣費，其遲未給付，故原告併請求自起訴狀繕本送達之日（即105年5月16日【見不爭執事項5.】）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。
五、從而，原告請求被告給付資遣費168,891元，及自105年5月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並請求被告開立非自願離職證明書，均有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分（判決主文第二項除外，非關於財產權之請求，無民事訴訟法第390條第1項假執行宣告之適用請求，無民事訴訟法第390條第1項假執行宣告之適用），所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，爰依職權宣告假執行；
另被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核於法並無不合，茲酌定相當金額予以准許。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
勞工法庭 法 官 謝佳純
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 鄭伊汝
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