臺灣士林地方法院民事-SLDV,105,訴,1182,20170328,1

臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第1182號
原 告 洪吉三
訴訟代理人 賴玉梅律師
王嘉斌律師
周福珊律師
複代理人 孫綾罄
被 告 陳文昌
訴訟代理人 王惠光律師
姚家運
上列當事人間拆除地上物返還土地等事件，本院於民國106 年2月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地如附圖Ａ部分（面積一九九點五八平方公尺）、Ｂ部分（面積六五平方公尺）土地上之地上物拆除，並將該土地返還原告及其他全體共有人。

被告應給付原告新臺幣陸佰貳拾柒元，及自民國一百零六年一月起至返還所占用土地之日止，按年給付原告新臺幣伍佰肆拾壹元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一、二項於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。

被告若以新臺幣陸拾萬捌仟伍佰叁拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查原告起訴時原聲明請求：㈠被告應將坐落新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）如本院105 年度士調字第222 號卷（下稱士調卷）第19頁所示墓園及水池約250 平方公尺騰空返還予原告及其他共有人；

㈡被告應給付原告新臺幣（下同）5110元及自民國105 年起至騰空返還上述占用土地之日起，按年於每年末日給付原告1022元。

嗣原告依本院囑託新北市淡水地政事務所現場測量所得如附圖所示地上物占用系爭土地面積之結果，變更其請求騰空清除面積及不當得利金額如後述貳原告聲明所示（本院卷第31、43、60頁）。

核原告所為，係屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開法條規定，自屬適法，應予准許。

貳、實體部分原告起訴主張：系爭土地現為兩造與其他人所共有。

103 年底至104 年上半年間，被告委請訴外人蔡德裕整建位在系爭土地鄰地之被告祖先墓園，但整建擴張後之墓園範圍逾越鄰地與系爭土地地界，使墳墓之設施地上物一部分占用系爭土地如附圖B 部分所示土地（面積65平方公尺，下稱占用土地為系爭B 部分土地，稱占用之墳墓地上物為系爭墳墓設施），且被告於系爭土地如附圖A 部分原存之水池周遭設置混凝土圍堰（圈圍水池之面積199.58平方公尺，下稱占用土地為系爭A 部分土地，與系爭B 部分土地合稱系爭占用土地，稱其地上水池為系爭水池，稱圍堰為系爭圍堰，系爭圍堰與系爭墳墓設施合稱系爭地上物），已侵害伊及其他共有人之權益，爰依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告將系爭地上物拆除並將系爭占用土地返還予伊及其他共有人。

又被告無權占用系爭占用土地，依社會通常之觀念，可獲得相當於租金之利益，致伊及其他共有人受有損害，伊自得就伊受損害部分，並依民法第179條不當得利之規定，請求被告給付起訴前5 年相當於租金之不當得利金額4610元，及自106 年1 月起至返還系爭占用土地之日止按年給付伊相當租金不當得利1022元等語。

並聲明：㈠被告應將系爭地上物拆除，並將系爭占用土地返還原告及其他共有人；

㈡被告應給付原告4610元，及自106 年1 月起至返還系爭占用土地之日起，按年給付原告1022元；

㈢願供擔保請准宣告假執行。

被告則以：伊曾向蔡德裕買受系爭土地應有部分，而蔡德裕又係向分管系爭占用土地之系爭土地共有人洪國仁或其親族購買受讓系爭土地應有部分，是伊占用系爭占用土地乃係承受前共有人之明示、默示分管協議，應為有權占有。

又系爭土地荒廢數十年，並無使用規劃，即便伊返還系爭占用土地，原告幾無獲利之可能，伊願以超越公告現值三倍價格購買原告應有部分，已遭原告斷然拒絕，顯見原告並非正當權利之行使，而有權利濫用之情等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

兩造到場者協議簡化之不爭執事項（見本院106 年2 月21日言詞辯論筆錄，本院並依論述需要，調整其順序或簡化其文字用語，並刪除筆錄中記載兩造各自表述之部分）

㈠系爭土地重測前為臺北縣○○鄉○○○段○道○○○段0000地號，面積為514 平方公尺。

原告於72年2 月16日因繼承而取得系爭土地所有權，並於83年10月20日完成登記為系爭土地共有人之一，原告權利範圍9 分之1 （1/9） 。

系爭土地係林口特定區計畫之保護區土地。

被告係於104 年8 月3 日以買賣為原因取得系爭土地所有權，權利範圍60分之6 （1/10） ，並於104年8 月13日為所有權移轉登記，系爭土地105 年4 月15日土地登記簿謄本如士調卷第11頁原證1 、105 年5 月12日土地登記簿謄本如士調卷第30至40頁所示，空照地籍圖如士調卷第18頁所示。

㈡被告於103 年底至104 年上半年間曾委請蔡德裕整建原本位於系爭土地鄰地之被告祖先墓園，但整建擴張後之墓園範圍逾越與系爭土地地界，使系爭墳墓設施占用系爭B 部分土地（面積65平方公尺），又於系爭土地位於附圖A 部分原存之系爭水池周遭設置系爭圍堰，而占用系爭A 部分土地，並至少占用系爭A 部分土地設有混凝土圍堰部分。

系爭墳墓設施整體照片如士調卷第12、13頁所示；

系爭圍堰、水池照片如士調卷第14頁原證2 所示。

㈢蔡德裕承做時，曾向被告表示系爭墳墓設施部分有逾越地界，面積約15坪，必須購買系爭土地部分應有部分，被告因此以每坪6.3 萬元向蔡德裕購買，蔡德裕以每坪3.9 萬元向洪國仁及其親族購買之系爭土地應有部分1/10。

㈣系爭土地因為保護區，無法開發，數十年來並無作任何使用。原告對之目前並無使用規劃。

系爭土地目前公告現值為每平方公尺2300元換算為每坪約為7590元。

被告於兩造在調解中曾提出每坪2 萬5000元之購價予原告，原告並未應允。

㈤本院士林簡易庭曾於105 年5 月24日履勘現場，囑託地政人員測繪系爭占用土地占用位置、面積，並製作複丈成果圖如附圖，並製成勘驗筆錄如士調卷第47至50頁所示。

㈥原告於104 年4 月14日，曾收受新北市政府城鄉發展局新北城開字第1040628145號函文通知，表示系爭土地係林口特定區計畫之保護區土地，擅自開挖整地業已違反變更林口特定區計畫土地使用分區管制要點之規定，涉有違反都市計畫法之情事，新北市公函如士調卷第15、16頁原證3 所示。

原告另於104 年10月16日，又再收受新北市政府農業局新北農山字第1041954097號函文，表示系爭土地亦有違反水土保持法之虞，應立即停止該地之開發使用，公函如士調卷第17頁原證4 所示。

後經新北市政府調查後，直接對施作墓體之蔡德裕來進行罰鍰處分，後來並沒有對原告為裁罰。

㈦系爭土地於99年1 月起之公告地價為360 元/ 平方公尺，換算申報地價為288 元/ 平方公尺；

於102 年1 月調整為380 元/平方公尺，換算申報地價為304 元/ 平方公尺；

於105 年1 月之公告地價460 元/ 平方公尺，換算申報地價為368 元/ 平方公尺，系爭土地地價表如本院卷第37頁原證5 所示。

本案起訴日為105 年4 月20日，起訴前5 年期間為100 年4 月21日至105 年4 月20日。

㈧起訴狀係於105 年5 月2 日送達被告（士調卷第28頁）。本件經本院於106 年2 月21日言詞辯論期日與兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院同上筆錄，本院並根據判決論述，簡鍊其文字，或調整其順序）：

㈠原告主張：被告所有之系爭地上物逾越地界無權占用系爭占用土地，其為系爭土地之共有人之一，得依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告將系爭占用土地上之系爭地上物拆除騰清，將系爭占用土地返還予原告及其他共有人，是否有理由？

⒈被告抗辯：其就系爭占用土地可承受之前共有人之明示、默示分管協議，應屬有權占有，是否可採？何人應負舉證責任？

⒉被告抗辯：系爭土地荒廢數十年，並無使用規劃，被告願以超越公告現值三倍購買原告應有部分，故原告有權利濫用之情，是否可採？

⒊被告抗辯：系爭A 部分土地上之系爭圍堰以外之水池，其並未占用；

原告主張：被告對之已有事實上之管領力，應屬占有，孰為可採？

㈡原告主張：被告無權占有系爭占用土地，可獲得相當於租金之不當利益，其為系爭土地之共有人之一，得依民法第179條規定，請求被告給付起訴前5 年相當於租金之不當得利金額4610元；

及自106 年1 月起至返還系爭占用土地之日止按年給付原告相當租金不當得利1022元，是否有理由？茲就上開爭點論述如下：

㈠原告主張：其為系爭土地之共有人之一，得依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告將系爭占用土地上之系爭地上物拆除騰清，將系爭占用土地返還予原告及其他共有人，應有理由。

⒈被告並未舉證證明：其前手與系爭土地其他共有人間就系爭占用土地有分管協議存在，故其抗辯其可承受之前共有人之明示、默示分管協議，而屬有權占有，並不可採。

①按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。

如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。

然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。

惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。

而共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院87年度台上字第1359號判決、83年度台上字第1377號判決參照）。

又占有共有物特定部分之共有人，主張其占有係基於他共有人默示之同意者，自應就對其有利之默示同意事實，負舉證之責任，要屬當然。

②被告抗辯：其係基於向分管系爭占用土地之系爭土地共有人承購應有部分，受讓對系爭占用土地之分管權利而取得占有權源，然為系爭土地共有人之一之原告所否認，則自應由被告就此分管之事實負舉證之責任。

被告雖舉證人蔡德裕及被告所謂之系爭土地前手之共有人洪國仁為證。

然查，證人洪國仁明確證稱：伊係出售系爭土地鄰地即同段1843-1、868 地號（下稱系爭鄰地）應有部分予被告，並非出售系爭土地應有部分，且伊僅係就系爭鄰地部分於共有人間有分管權利，對於系爭占用土地，雖於買賣契約附圖有畫到，但伊對於系爭土地並沒有權利，故買賣時已聲明所畫到系爭土地部分伊沒有權利，後來針對系爭土地，蔡德裕係向家族中伊之兩個姪子與哥哥購買系爭土地應有部分，那兩個姪子、哥哥也不知道他們賣出應有部分土地之具體位置在何處，共有人之間也沒有協議分管位置，甚至很多共有人也不知道自己有那塊土地等語（見本院卷第72至73頁筆錄）。

由此以觀，洪國仁已指明其對系爭土地無論就抽象所有權應有部分、具體特定部分，並無任何權利，且亦指明被告受讓系爭土地應有部分之前手，即其親族之間，沒有一個人對於系爭占用土地有分管權利甚明。

職是，被告以此指為其占有權源，要屬無據。

③又證人蔡德裕證稱：伊受託施作系爭地上物時，曾與洪國仁接洽，伊當時以為系爭鄰地與系爭占用土地都是洪國仁的，且就系爭鄰地購買事宜時，且洪國仁也說他有權利，施作快完成要簽訂洪國仁買賣契約時，發現系爭地上物有占用系爭占用土地，要洪國仁提出系爭占用土地權利，洪國仁說他找不到，但他說他會處理，但沒有解釋為何可占用系爭占用土地，只說這是他父親以前作業土地，亦即，當初畫買賣契約附圖時，洪國仁說系爭鄰地及系爭占用土地是他們家的，但洪國仁不知道畫到系爭占用土地是另外一筆土地，不是他們家所有之那兩筆系爭鄰地，後來發現沒有在那系爭鄰地兩筆中，伊請他出來跟家族處理，他也不願意等語（見本院卷第77至79頁筆錄）。

是由蔡德裕證述，僅不過指稱洪國仁曾對土地所在現場表示對系爭占用土地有權利會負責，然亦明確證稱：洪國仁完全無法提出任何分管占有系爭占用土地之依據，甚至，洪國仁表示對系爭占用土地有權利時，係誤認其對於系爭土地亦有所有權，等到發現實際上沒有後，即避不見面等情。

由此以觀，洪國仁似有誤認其對於系爭土地或系爭占用土地之權利存在之情事。

要之，均無從以蔡德裕之證詞推認洪國仁或被告購買系爭土地應有部分之前手對於系爭占用土地於共有人之間有何可主張占有權源之明示、默示分管協議存在。

⒉被告抗辯：系爭土地荒廢數十年，並無使用規劃，被告願以超越公告現值三倍購買原告應有部分，故原告有權利濫用之情，並不可採。

①按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。

又按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」，究與消滅時效之規定未盡相同，審判法院當不得因已有消滅時效之規定即逕予拒斥其適用，且應依職權為必要之調查審認，始不失民法揭櫫「誠信原則」之真諦，並符合訴訟法同受有「誠信原則」規範之適用（最高法院97年度台上字第950 號判決參照）。

由此以觀，權利濫用必須觀察權利人行使權利之歷程，是否有何種客觀行為，已經使義務人產生不欲行使權利之信賴，有無可以推認主觀上係以損害他人為主要目的之客觀事實等，若有爭執，自須由主張權利濫用之義務人負舉證之責任。

②經查，被告抗辯原告權利濫用之依據僅為：其發現占用系爭占用土地後，曾提出願以超越公告現值三倍之價格向原告購買其應有部分，及系爭土地荒廢無人使用數十年，沒有使用規劃，要求被告拆除系爭地上物，將破壞先人之墳墓云云。

然查，系爭土地市價若干，兩造已有爭議，且目前尚無客觀可信之基準可認，故被告以公告現值三倍價格出價欲購買系爭占用土地，是否可認適當，已難考證。

縱屬適當，只不過被告越界無權占用後，所提出之和解善後方案，原告本可對於侵害權益之結果，保留決定是否接受和解條件之權利，殊無由因原告拒絕接受和解條件，即指為濫用權利。

再者，系爭土地屬於保護區土地（見不爭執事項㈠所示），本難開發使用，若須使用，尚須經嚴格之水土保持審查（見不爭執事項㈥所示），則原告長年未加以開發使用，自難為被告得任意占用之口實。

甚者，被告之設置系爭地上物為使用，乃係違反水土保持等法令之行為，有使身為系爭土地所有權人之一之原告，受主管機關裁罰之危險（見不爭執事項㈥所示），被告以系爭地上物祭祀先人之利益，顯然不能凌駕水土保持及原告權益完整之上，原告據以行使所有權，合乎公共利益，且係為維護自己合法權益所為，自難認有任何濫用可言。

⒊被告對系爭A 部分土地以系爭圍堰圈圍，對之已有事實上之管領力，應屬占有。

①按以占有被侵奪為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之。所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962條、第940條之規定自明，否則，即使對占有物有合法之權源，亦不能本於占有請求返還（最高法院42年台上字第922 號判例、85年度台上字第2364號判決參照）。

②經查，系爭圍堰雖係於原存之系爭水池周遭設置（見不爭執事項㈡所示），然由系爭水池、系爭圍堰之照片（見士調卷第14頁所示）可知，其外觀顯然已將系爭水池與其周圍土地區別，客觀上已可使他人認知系爭圍堰圈圍內之空間，屬於設置系爭圍堰之人所管領支配之狀態，衡諸上開說明，自應認被告已以設置系爭圍堰，區隔而對系爭水池產生管領力，自屬對之有占有之事實，彰彰甚明。

⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得為共有人全體之利益，請求回復共有物，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。

查原告為系爭土地之共有人之一，被告為系爭地上物之所有權人，未舉證證明系爭地上物占用系爭占用土地，有合法之權源，自屬無權占有，是原告訴請被告將系爭地上物拆除，並將系爭占用土地返還原告及全體共有人，自屬有據，應予准許。

㈡原告主張：被告無權占有系爭占用土地，可獲得相當於租金之不當利益，其為系爭土地之共有人之一，得依民法第179條規定，請求被告給付起訴前16個月，相當於租金之不當得利金額627 元；

及自106 年1 月起至返還系爭占用土地之日止按年給付原告相當租金不當得利541 元，應有理由，逾此範圍部分則無理由。

1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

又無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還，最高法院亦著有61年台上字第1695號判例意旨可資參照。

是本件被告既無權占有原告所有之系爭土地，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利，自屬有據。

2.再按，於城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限；

所謂土地價額係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價即為法定地價，土地法第97條第1項、第148條、土地法施行法第25條分別定有明文。

又前開條文所謂以年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用之經濟價值、所受利益及社會環境等情事而定。

經查，系爭土地之申報地價於99年1 月至101 年12月為每平方公尺288 元、102 年1 月至104 年12月為每平方公尺304 元、105 年1 月迄今為368 元，此有系爭土地地價表在卷可佐（見不爭執事項㈦所示）。

又系爭土地位處保護區，無法開發，數十年來並未作任何使用（見不爭執事項㈣所示），惟本院經斟酌系爭土地之坐落位置、周遭環境、繁榮程度等情狀，認仍應以申報地價年息5 ％計算本件不當得利金額，較為適當。

再者，由證人蔡德裕證述：伊係由103 年底開始修建系爭地上物等語（見本院卷第77頁筆錄），計算至原告起訴日105年4 月20日，約16個月，前12個月系爭土地申報地價得以104年申報地價每平方公尺304 元計算，後四個月則以105 年申報地價應僅有368 元計算。

是依此計算原告所得請求被告給付起訴前5 年期間相當租金之不當得利金額為627 元；

及自106 年1 月起至返還系爭占用土地之日止，按年給付原告不當得利金額541 元（計算式詳如附表所示），為有理由，逾此範圍部分則無理由。

綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、第821條之規定，請求被告拆除系爭地上物，並將占用之土地返還予原告及其他共有人，另依民法第179條之規定，請求被告給付原告627元，及自106 年1 月起按年給付原告541 元，為有理由，應予准許。

逾此範圍部分則無理由，不能准許，應予駁回。

兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。

本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；

兩造其餘之攻擊或防禦方法；

經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

又按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。

經查，本件原告對被告請求之敗訴部分僅為不當得利租金金額部分而甚微少，與被告敗訴金額之比例計算，尚不及百分之一，本院酌量上情乃就本件訴訟費用諭知由敗訴之被告負擔。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
民事第三庭 法 官 王沛雷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 陳琬婷
附表（單位：新臺幣/元，元以下四捨五入）：
⒈前12個月：304 元/ 平方公尺×（199.58＋65）平方公尺×5％×1/9 〈原告之應有部分〉＝447元。
③後四個月：
368 元/ 平方公尺×（199.58＋65）平方公尺×5 ％×4/12×1/9 〈原告之應有部分〉＝180元。
④合計：627（447＋180）
⒉105年4月20日起之不當得利金額：541元
368元/平方公尺×（199.58＋65）平方公尺×5％×1/9〈原告之應有部分〉＝541