臺灣士林地方法院民事-SLDV,106,重勞訴,20,20180319,1

臺灣士林地方法院民事判決 106年度重勞訴字第20號
原 告 廖楷晋
訴訟代理人 林哲健律師
被 告 耕興股份有限公司
法定代理人 黃文亮
訴訟代理人 呂康德律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107 年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認兩造間之僱傭關係存在。

被告應給付原告新臺幣參拾玖萬捌仟貳佰伍拾捌元，及自民國一Ｏ六年六月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應自民國一Ｏ六年三月一日起至原告復職之日止，按月於次月五日給付原告新臺幣柒萬玖仟元，及自各期給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應繳納新臺幣貳萬肆仟零陸拾元至原告勞工保險局勞工退休金專戶，並自民國一Ｏ六年三月一日起至同意原告復職之日止，按月於次月五日繳納新臺幣肆仟捌佰壹拾貳元至原告勞工保險局勞工退休金專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。

本判決第二項於原告以新臺幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣參拾玖萬捌仟貳佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第三項於原告按月以新臺幣貳萬柒仟元供擔保後，得假執行。

但被告如按月以新臺幣柒萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第四項前段，於原告以新臺幣捌仟壹佰元供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣貳萬肆仟零陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

第四項後段，於原告按月以新臺幣壹仟柒佰元供擔保後，得假執行。

但被告如按月以新臺幣肆仟捌佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由

壹、程序方面：原告起訴時就請求資遣費之備位聲明為被告應給付原告新臺幣（下同）113,142 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，嗣擴張為被告應給付195,343 元及法定遲延利息，合於民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：伊自民國95年3 月14日起受僱於被告，擔任認證五部FTA 工程師，每月薪資79,000元。

伊自105 年1 月18日起至同年7 月19日，申請育嬰留職停薪，詎伊復職後，被告竟於105 年10月4 日於無業務緊縮之情況下，以業務緊縮為由，向伊終止勞動契約，並非適法，嗣後增列解僱事由，對伊工作保障有重大不利益，亦非適法，兩造間之僱傭關係仍存在，伊並得請求被告給付薪資、105 年年終獎金，並按月提撥勞工退休金至伊勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）；

退步言之，倘鈞院認被告終止為合法，被告亦應給付不足之資遣費195,343 元（計算式：76,682元《離職前6 個月平均工資》×0.5 ×3630/365《工作年資日數》－185,315 元＝195,343 元）。

爰依僱傭契約之法律關係，提起本訴，先位聲明求為：㈠、確認兩造間之僱傭關係存在；

㈡、被告應給付伊532,467 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

㈢、被告應自106 年3月1 日起至伊復職之日止，按月於次月5 日給付伊79,000元，及自各期給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

㈣、被告應繳納24,060元至伊勞退專戶，並自106 年3 月1 日起至同意伊復職之日止，按月於次月5 日繳納4,812 元至伊勞退專戶；

㈤、願供擔保准為假執行之宣告；

備位聲明則求為：被告應給付伊195,343 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並願供擔保准為假執行之宣告。

二、被告則以：原告工作所操作之Spirent8100 機型機器（下稱舊機），已於105 年1 月運往大陸深圳子公司，留TS-LBSSYSTEM機型機器（下稱新機），原告不願學習新機操作，未參加教育訓練，而處於無工作可做之窘境，遂安排原告至手機開機工作及客戶手機軟體升級及應用軟體測試工作，惟此工作非固定工作，其他同仁均可勝任，且工作量不大，以原告身為主任工程師之職位，其工作與職稱顯不相當，適請育嬰假回職後，則暫安排其做手機聲音品質測試，惟此工作乃兼職性質，與原告職稱仍不相符；

且原告曾於103 年8 月1 日因事請假，未妥為交接，客戶及同事均受影響，此等工作態度及方式經常發生，且履勸仍無法改善，其主客觀上均無法勝任工作，伊於105 年10月4 日以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，終止與原告間之僱傭關係，並以此發給原告非自願離職書，自屬適法；

調解時所稱業務緊縮及虧損，無非是僱及原告自尊心，非實際終止事由。

又原告曾於100 年5 月18日離職，100 年7 月1 日返職，當時已告知只保留特休年資，不保留退休年資，是其新制年資自100 年7月1 日起至105 年10月4 日止，計5 年3 月又4 日，扣除育嬰假，實際年資4 年9 月又4 日，未滿1 個月以1 個月計算，並計預告工資，其應領資遣費及預告工資為264,315 元，已給付超過，並無差欠資遣費等語置辯，聲明駁回原告先備位之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。

三、不爭執事項：

㈠、原告自95年3 月14日起受僱於被告，擔任認證五部FTA 工程師，每月薪資79,000元，被告於105 年10月4 日向原告為終止僱傭關係之意思表示，為兩造不爭執，堪予認定。

㈡、原告受僱期間，曾於100 年5 月18日離職，100 年7 月1 日復返原職，而原告曾自105 年1 月18日起至同年7 月19日，申請育嬰留職停薪，為兩造不爭執，亦堪認定。

四、本院得心證之理由：

㈠、被告主張係依勞基法第11條第5款規定，於105 年10月4 日向終止僱傭關係，並以此發給原告非自願離職書，而原告既不否認收受非自願離職書確以此勾選終止僱傭關係，並有其自行提出之非自願離職證明書為憑（見調解卷第28頁），並據證人即處理原告離職會談之協理丙○○、在場同事即工程部經理甲○○證述屬實（見本院卷第123 、124 、130 、131 、133 頁），原告既已收受而知悉終止事由，與其是否肯認該等事由實屬二事，倘證人丙○○、甲○○當時均未說明，原告豈有未加詢問異議之理，是其稱被告未具體指明，而不能認有合法終止云云，即屬無據。

是被告主張已基此為終止之通知，亦為原告所知，本院即需就被告基此終止事由是否合法為調查即可，先予敘明。

縱被告於調解時有以業務緊縮為由為終止云云，惟兩造均已否認有以此為終止僱傭關係，自毋庸再予審究。

㈡、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，固為勞基法第11條第5款所明定。

然勞工確不能勝任工作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷。

又解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準，且其情形須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。

㈢、被告主張因原告工作所操作之舊機運往大陸，所留新機原告不願學習操作，而育嬰假返職後，安排其做手機聲音品質測試，仍不願參加訓練，而工作常交接不清，造成客戶及同仁困擾云云，均為原告所否認。

經查：⒈原告之工作內容，為接受客戶要求，在公司固定場地以機器測試、紀錄、報告等，有被告提出之案件流程表等為憑（見本院卷第142 至146 頁、第151 頁），並據證人即案件專員乙○○到庭證述明確（見本院卷第135 、136 頁），是被告雖以原告未接受新機受訓等情，並提出教育訓練紀錄、訓練證書等件為憑（見本院卷第148 、149 頁），惟被告既自陳舊機105 年1 月始遷至大陸，則原告於105 年1 月前仍以舊機測試，即係其原工作內容一部分，與是否會操作新機無關，難指其客觀上有不能勝任工作之情形；

再者，上開教育訓練紀錄上記載日期均為103 年、104 年，而證人丙○○則證述沒過的人沒有再辦測試，就只能再訓練等語，證人甲○○雖證述：因為主任工程師要負責機器維護、排除，不是只要操作就好，原告說他就新機要負責操作就好，就沒有來上課等語（見本院卷第131 、132 頁），足見受訓當時原告並未完全拒絕學習機器操作；

而證人甲○○復證述：因為該廠牌要國外工程師來授課，沒有上課、沒有證書、就沒有資格跟權利去操作那個機台，這是實驗室ISO 等語（見本院卷第132 頁），則被告既未提出曾於105 年舊機遷至大陸後，有再提供原告取得授權以操作新機之訓練學習機會，則原告無法於此後操作新機，要不得執此認原告有不能勝任工作之情形。

⒉又被告稱原告復職後安排原告做手機聲音品質測試，惟原告未通過聲音訓練及考核云云，惟證人丙○○所證述沒有通過聲音測試及考核為資遣原告之重要原因（見本院卷第129 頁），已與證人甲○○經隔離後證述：資遣時談的是說沒有其他位子給原告，其薪資較高，要帶小孩又沒辦法出國、出差、作夜班，主管職務又都額滿，聲音測試是原告育嬰留職前就講的，原告沒在測試沒在學，是其自己觀察到的等語（見本院卷第133 、134 頁），就有無將此列為資遣重要原因已顯然不同，而證人丙○○亦證述原告未認真學習在場邊晃來晃去是昨天（107 年1 月17日到庭作證）才知道等語（見本院卷第129 頁），再參以被告原稱聲音測試為兼職性質，並具一般性，是縱未有原告參加此部分能力考核之證明，亦難認原告因此即不具備聲音品質測試之工作能力，是被告執此認原告有不能勝任工作之情形，亦屬無據。

⒊被告復指稱原告103 年8 月1 日因事請假，未妥為交接，客戶及同事均受影響，此等工作態度及方式經常發生，且履勸仍無法改善云云，並提出電子郵件往來資料為憑（見本院卷第36至40頁），惟由電子郵件顯示之日期分別為103 年8 月1 日、同年月12日、104 年3 月17日、同年月27日，其事由則分別是客訴無法聯繫原告、場地使用協調事宜、客戶質疑說明事項及無人配合外出測試一事，並非頻繁，且其事由均係工作需配合事宜，並非重大事故，而原告亦有一一答覆，證人乙○○亦證述未妥為交接等造成客訴違失，並非只有原告才會發生等語（見本院卷第136 、137 頁），而被告亦未說明或舉證證明事後有何嚴重影響公司業務運作或營運，且由原告提出103 年、104 年考績表觀之（見本院卷第112 至116 頁），其於103 、104 年年終考核之專業能力表現確實良好，證人丙○○、甲○○更證述僅原告育嬰停前後，即105 年1 月及10月跟原告談過等語，是認被告此前未以此指其不能勝任工作，予以口頭或書面告誡之情形，是縱原告主觀意識較為強烈，或較常發生客訴，自難與消極、怠惰不能勝任工作等視，更遑論有何違反忠誠義務之情形。

⒋小結，被告上開所舉證證據，均不足以證明原告有能力不足或怠惰等主客觀不能勝任工作之情形，且未積極督促其改善即逕予解僱，更有違解僱最後手段性原則，依前揭說明，被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，尚屬無據。

㈣、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第23 4條分別定有明文。

查被告以與原告終止僱傭關係，而拒絕原告提供勞務，揆諸前揭規定及說明，自應由被告負受領遲延之責任，且原告無補服勞務之義務，即得請求被告依兩造間僱傭關係給付報酬。

又被告主張原告如受考核，其105 年考績僅得D ，年終獎金為16,000元，業據其提出考核標準表為憑（見本院卷第158 頁），並為原告所不爭執（見本院卷第174 頁），則原告得請求被告給付之105 年年終獎金為16,000元，而自105 年10月5 日起至106 年2 月工資382,25 8元（計算式：79,000×《4 ＋26/31 》＝382,258 元，元以下四捨五入），共計398,258 元（計算式：16,000＋382, 258＝398,258 ），及至復職日止，按月於次月5 日給付每月薪資79,000元，即屬可採。

㈤、末按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。

勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合勞退條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償。

然於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。

查原告受僱於被告公司之每月薪資為79,000元，業如前述，被告每月應為被告提撥4,812 元之退休金，並為兩造所不爭執；

則兩造間之僱傭關係既仍存在，被告應依上開說明每月為原告提撥勞退金，然因被告於105 年10月6日即將原告之勞工保險退保，有原告提出之勞工保險異動查詢表為憑（見調解卷第15頁），未再依法提撥原告之勞退金，則原告請求提繳24,060元，及自106 年3 月1 日起至復職日止，由被告按月5 日為原告提撥4,812 元至原告勞工保險局之退休金專戶，核屬有據，亦應准許。

五、綜上所述，原告先位聲明請求㈠、確認兩造間之僱傭關係存在。

㈡、被告應給付原告398,258 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即106 年6 月2 日（見調解卷第29頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

㈢、被告應自106 年3月1 日起至原告復職之日止，按月於次月5 日給付原告79,000元，及自各期給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

㈣、被告應繳納24,060元至原告勞退專戶，並自106 年3 月1 日起至同意原告復職之日止，按月於次月5 日繳納4,812 元至原告勞退專戶之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。

又原告先位之訴即已准許，則就備位請求被告給付資遣費之年資、金額如何計算，即無再予審究之必要，併予敘明。

至本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，及確認之訴部分，並無假執行聲請之必要，均應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 19 日
勞工法庭 法 官 陳筱蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 19 日
書記官 陳建宇