臺灣士林地方法院民事-SLDV,108,訴,1410,20200828,1

臺灣士林地方法院民事判決 108年度訴字第1410號
原 告 張景波
訴訟代理人 張宸浩律師
被 告 林彥辰
訴訟代理人 楊明哲律師

上列當事人間排除侵害等事件，本院於中華民國109 年8 月11日
言詞辯論終結，判決如下：

主 文
一、被告應將坐落臺北市○○區○○路000 巷00號屋頂如附圖所示A（面積57.04 平方公尺）及B （面積29.82 平方公尺）部分騰空返還予全體共有人。
二、被告應給付原告新臺幣柒萬柒仟捌佰貳拾肆元，及自民國一百零八年五月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告應自民國一百零八年五月二十四日起至將第一項所示A、B部分騰空返還予全體共有人之日止，按月給付原告新臺幣壹仟參佰肆拾伍元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
六、本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾柒萬陸仟陸佰貳拾元為被告供擔保後，得假執行；
但被告如以新臺幣肆佰肆拾貳萬玖仟捌佰陸拾元為原告供擔保，得免為假執行。
七、本判決第二項得假執行。
但被告如以新臺幣柒萬柒仟捌佰貳拾肆元為原告供擔保，得免為假執行。
八、本判決第三項所命各期已到期部分之給付，於原告以每期新臺幣肆佰伍拾元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以每期新臺幣壹仟參佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由
壹、程序方面
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。
民事訴訟法第256條各有明文。
原告起訴聲明第1 至3 項原如附表1 「起訴時聲明」欄所示，嗣於本院審理中囑託臺北市士林地政事務所（下稱士林地政）現場測量後，依如附圖土地複丈成果圖所示變更聲明第1至3 項如附表1 「變更後聲明」欄所示，核屬更正或補充事實上或法律上之陳述而未變更訴訟標的，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：門牌號碼臺北市○○區○○路000 巷00號公寓（下稱系爭公寓）坐落於同市區○○段○○段00000 地號土地（下稱系爭土地），登記層數5 層，系爭公寓4 、5 樓分別為兩造所有，系爭公寓頂樓平臺（下稱系爭頂樓平臺）屬全體共有人所有，詎系爭頂樓平臺建有未經全體區分所有權人同意即設置之如附圖A 、B 部分所示增建物（下稱系爭增建物）供被告出租他人使用，實屬無權占有，伊自得依民法第767條第1項前段、中段、第821條前段，請求被告拆除系爭增建物後，將系爭屋頂平臺返還予全體共有人。
又被告無占用系爭屋頂平臺之正當權源，其以系爭增建物占有使用迄今，因而受有使用系爭增建物範圍土地之利益，並致同為系爭土地共有人之伊受有相當租金之損害，伊自得依不當得利法則請求被告給付相當租金之不當得利，而系爭公寓位處城市地方土地，生活機能便利，伊以土地法第105條準用同法第97條規定主張以申報地價年息10％作為計算相當租金不當得利之基礎，應屬適當，故伊亦得依民法第179條規定，請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即108年5月23日回溯5年，暨自108年5月23日起至被告騰空返還系爭屋頂平臺之日止，按月給付之相當租金之不當得利。
並聲明：如附表二「變更後聲明」欄所示及願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭增建物非伊所建，伊於取得系爭公寓5 樓時系爭增建物業已存在多年，且依空照圖所示系爭增建物應於83年前已興建完成，多年來居住於系爭公寓內之區分所有權人未有異議或反對，自有默示同意頂樓區分所有權人搭蓋系爭增建物占有使用之情，況系爭公寓1樓區分所有權人亦使用其屋前公用空地多年，更可見系爭公寓區分所有權人存有將1樓空地由1樓住戶專用、系爭屋頂平臺由5樓住戶專用之默示分管協議(下稱系爭分管契約)，原告自應受系爭分管契約拘束。
又伊既非無權占用，原告請求返還系爭屋頂平臺及相當租金之不當得利均無理由等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷
原告主張系爭公寓4 、5 樓分別為兩造所有，系爭屋頂平臺建有系爭增建物等情，業據提出土地登記第一類謄本、系爭屋頂平臺現場照片、建物平面圖可稽（本院卷第182 至193頁、本院108 年度士調字第333 號卷【下稱士調字卷】第17至19頁），且為被告所不爭執，並經本院會同士林地政至現場履勘明確，並囑託該地政事務所測量無誤，有本院108 年7 月8 日勘驗筆錄及如附圖所示複丈成果圖在卷可佐（士調字卷第50至51頁、第57至58頁），堪予信實。
原告另主張系爭屋頂平臺遭被告以系爭增建物無權占用，伊得依民法第767條第1項前段、中段、第821條請求被告騰空返還予全體共有人，並給付伊前揭所述相當租金之不當得利，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭點分述如下：
㈠ 被告占有如附圖所示A、B部分是否有合法權源？
⒈按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附屬物之共同部分，推定為各共有人之共有，98年1 月23日修正前民法第799條前段定有明文。
又大樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有；
區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平臺既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之公用部分，依修正前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院84年度台上字第2683號、85年度台上字第2389號判決意旨參照）。
準此，系爭公寓屋頂平臺應為系爭公寓全體區分所有權人所共有，足可認定。
⒉次按無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人對不動產所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實負舉證之責（最高法院85年度台上字第1120號、83年度台上字第1553號判決意旨參照）。
如前所述，系爭屋頂平臺除空地部分外，如附圖所示A、B部分之系爭增建物分別為水泥磚造建物、棚架、洗手台及冷氣，而被告就其為系爭增建物之直接占有人，並不爭執，自應就其取得上開占有係有正當權源之事實，負舉證之責。
⒊被告固以系爭公寓區分所有權人長久以來由1 樓住戶使用1樓公用空地、5 樓住戶使用系爭屋頂平臺，應有默示分管契約即系爭分管契約存在，並以該契約執為占有權源云云。
但查：
⑴按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1 月23日修正前之民法第820條第1項定有明文。
是共有人間得訂定分管契約，約定各自分別占有共有物之特定
部分而為管理。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之
舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單
純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思
表示者外，不得謂為默示之意思表示。單純之沈默，與默
許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，
僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許
同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237 號民事判決要旨參照）。
⑵系爭屋頂平臺於80年間因遭舉報搭蓋增建違建，經臺北市政府建築管理處（下稱北市建管處）認定違反「臺北市拆
除違章建築認定基準」第2之㈡條規定，以即報拆除通知
勒令停工（下稱為80年檢舉案），有檢舉函、查處公文及現場照片可憑（本院卷第226 至228 頁）；
北市建管處就83年12月31日以前之既存違建（指53年1 月1 日至83年12月31日前已存在之違建），列入分類分期程序處理，系爭增建物屬上揭期程處理之違建，自80年7 月間起系爭增建物磚造建物部分，併同系爭公寓5 樓房屋課徵房屋稅等情
，亦有北市建管處108 年10月17日北市都建查字第1083244925號、臺北市稅捐稽徵處士林分處108 年10月8 日北市稽士林丙字第1085607276號函足按（本院卷第58至60頁），堪認系爭增建物應係於80年間時所興建之違建。
⑶又除前揭80年檢舉案外，系爭屋頂平臺於81年間又遭人以匿名檢舉函舉報頂樓加蓋違建（下稱此次為81年檢舉案），經北市建管處認此部分違建即80年檢舉案時尚未拆除部分；
於82年間再遭人匿名檢舉上開違建雖有停工、但未拆除（下稱82年檢舉案）；
於100 年5 月間再經民眾分別以臺北市政府首長信箱及1999市民熱線網頁、電話等方式，檢舉上開違建裝修加蓋、納為頂樓住戶己用出租收益之違
規情事（下合稱100 年檢舉案）等情，復有北市建管處108 年12月31日北市都建查字第1083274088號函附檢舉函、公文函、系爭屋頂平臺現場照片、首長信箱網頁、違建查
報處理案件全覽表、新違建勒令停工拆除通知單、電話檢
舉違章建築交辦勘查報告單、首長信箱及1999市民熱線網頁暨處理情形等件可考（本院卷第194 至239 頁），足徵系爭屋頂平臺自80年間興建完工時起，即迭遭民眾檢舉要求主管機關查報拆除。上開檢舉案件雖多以匿名為之，但
衡諸公寓屋頂平臺作為公寓大廈各區分所有權人共有部分
，如遭人占用增建，將限制或阻礙該公寓各區分所有權人
本於所有權能之使用權益，而一般人為免檢舉他人受挾怨
報復，鮮有檢舉於己無關之他人公寓頂樓違建，則上開80年、81年、82年檢舉案，衡情應係除系爭公寓5 樓所有權人外之其他系爭公寓住戶所為，此亦與被告直承有些檢舉
人應為系爭公寓其他住戶等語（本院卷第264 頁），互參相合；
而稽諸北市建管處於100 年間曾依市民單一申訴窗口1999市民熱線信件編號UZ000000000000，函知原告關於系爭屋頂平臺因未經許可擅自破壞變更外牆及室內裝修增
加隔間衛浴套房，違反建築法第77條之2 規定，已函請所有權人依相關規定辦理，並至現場勘查拍照存證等情，有
100 年12月2 日北市建管處北市都建查字第10071879501號函暨現場照片可參（本院卷第240 至242 頁），堪認100 年檢舉案應係原告基於系爭公寓住戶之權益所為。是原
告主張系爭屋頂平臺自興建系爭增建物伊始，即遭伊及其
他住戶舉報拆除，不可能存有系爭分管契約等語，要非虛
妄。
⑷被告雖辯稱系爭公寓1 樓公用空地及系爭屋頂平臺，歷年均由1 樓及5 樓住戶專用，可認系爭公寓存有系爭分管契
約云云。被告所辯之上開使用方式縱歷年所，惟公寓大廈
住戶，各區分所有權人間住居環境近在咫尺，其動機或出
於鄰里和諧，或出於息事寧人，或出於漠不關心，或出於
不明所以，或出於對法律之誤解，而對特定人占用特定之
共有、共用部分未為明示之反對表示，然如確認占用者所
占用範圍確屬共有部分，且其占用並無法律上權源後，共
有人間未必仍為同意之表示。是以，占有使用狀況持續相
當時間，非必依社會觀念得以推論他共有人係出於「同意
」現占有人使用之效果意思而單純沉默，被告上述所辯，
誠難執為其有利之認定。
⒋循前以觀，系爭公寓住戶間就系爭屋頂平臺之使用方式，既未臻於系爭分管契約意思表示合致，此外，被告就其占用系爭屋頂平臺尚有何其他合法權源，復未舉證以供考實，則被告以系爭增建物占用系爭屋頂平臺，自屬無權占有，其辯稱有權以系爭增建物占用系爭屋頂平臺云云，委非可取。
㈡ 原告依民法第821條前段、第767條第1項中段規定，請求被告拆除系爭增建物，有無理由？
⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；
所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821條前段、第767條第1項中段各有明文。
次按區分所有權人就共用部分有專用權者，仍應本於共有物本來之設置目的及通常使用方法，依其性質或構造使用之，始為合法。
大樓屋頂平臺之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平臺加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院92年度台上字第41號、88年度台上字第2207號判決意旨參照）。
⒉查系爭屋頂平臺屬系爭公寓全體區分所有權人之共用部分，前㈠⒈已敘，又系爭屋頂平臺乃維持系爭大樓安全及外觀之主要構造，且通常係供火災之避難場及通路、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線等目的使用，此核系爭公寓建築執照卷所附屋頂平面圖標示，亦堪認定( 本院建照工程圖卷第39頁、第71頁) ，衡諸系爭建物主建物部分面積達54.04 平方公尺，且作為出租套房使用，實已致系爭屋頂平台幾乎喪失其作為系爭公寓全體住戶防火避難空間、通路等設置目的而變更其用途，已影響全建築物之景觀及住戶之安全；
且系爭增建物建造於系爭屋頂平臺上，於緊急危難發生時恐造成限縮住戶等候救援空間及影響逃生之通暢；
復以系爭增建物A 部分之材質為磚造混凝土材質，亦有增加系爭公寓負重超越原本大樓結構所能承受重量之虞，在地震頻繁的臺灣地區，恐致系爭公寓產生崩塌毀損之風險，對全體住戶生命財產造成危害。
依上各節，系爭增建物之興建既非適法，自應拆除。
⒊又被告於105 年3 月間以分割繼承為登記原因，取得系爭公寓5 樓所有權，而系爭增建物亦雖因未辦保存登記而使被告無法依登記取得所有權，惟被告就其受讓系爭增建物之事實上處分權，及迄至本件起訴時仍使用系爭增建物之事實，並不爭執，其未經系爭公寓區分所有權人同意擅自以系爭增建物占用系爭屋頂平臺，既使系爭公寓區分所有權人之所有權能受有妨礙，原告為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去其妨害，是原告主張被告應將系爭增建物拆除，乃屬有據。
㈢ 原告得否向被告請求占用系爭屋頂平臺之相當租金不當得利？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；
不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。
又按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年臺上字第1695號裁判意旨參照）。經查：
⒈被告以系爭增建物無權占用系爭屋頂平臺，業經本院認定如上所述，其受有使用、收益上開建物之利益，致原告無法取得應歸屬於己之利益而受有損害，自堪認定，是原告請求被告應返還相當於租金之不當得利，亦屬於法有據。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條定有明文；
所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；
所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價（平均地權條例第16條前段規定參照）。
又上開租金之上限規定，乃指房屋或建築基地租金之最高限額而言，實際租金之數額，除參考基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，非必須照申報總價年息10％計算（最高法院46年台上字第855 號、68年台上字第3071號裁判意旨參照）。
⒊查系爭公寓係77年12月16日完成登記，為5 層樓鋼筋混凝土造建物（本院卷第186 頁），系爭增建物占用系爭屋頂平臺部分為88.86 平方公尺（如附圖所示）；
系爭土地103 年至104 年、105 年至106 年、107 年至108 年、109 年之申報地價依序為每平方公尺5 萬4900元、7 萬4500元、7 萬700元、6 萬9700元，有附表2 查詢頁面可悉；
原告就系爭土地之應有部分為2055分之137 ，亦有卷附土地登記第一類謄本可參（本院卷第190 頁）；
而系爭公寓及其坐落基地即系爭土地位處住宅區，鄰近士林國中、士林國小、士林捷運站、新光醫院，生活機能即交通狀況尚可等情，並經原告陳明在卷（本院卷第36頁）。
本院審酌上情，認應以系爭公寓所坐落系爭土地申報地價5 ％作為計算本件不當得利之基礎，始為允當。
依此計算，被告應給付原告自起訴狀繕本送達翌日即108 年5 月23日（士調字卷第38頁）回溯五年即至103 年5 月22日止，相當於租金之不當得利金額為7 萬7,824 元（計算式：54900 ×80％×86.86 ×589/365 ×5 ﹪×137/2055＋74500 ×80％×86.86 ×2 ×5 ﹪×137/2055＋70700×80％×86.86 ×508/365 ×5 ﹪×137/2055＝77824 【元以下4 捨5 入，下同】，並應自108 年5 月24日（原告誤為同年月23日）起至拆除系爭增建物回復原狀之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利金額為1,345 元（計算式：69700 ×80％×86.86 ×5 ﹪×137/2055÷12＝1345）；
至原告逾此部分之請求，乏其所據，不應准許。
四、從而，原告依民法第767條第1項中段、第821條前段規定，請求被告應將附圖所示A 、B 部分之系爭增建物拆除，為有理由，應予准許。
原告另依同法第179條規定，請求被告應給付7 萬7,824 元，及自108 年5 月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；
與自108 年5 月24日起至將系爭增建物騰空返還予全體共有人之日止，按月給付原告1,345 元，為有理由，應予准許；
原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
至原告就本院准許拆除增建物、不當得利部分之請求，另依民法第767條第1項前段、第184條第1項規定請求（本院卷第77頁），屬訴之客觀重疊合併，本院既認原告分別依同法第767條第1項中段、第179條規定請求有理由，縱經審酌同法第767條第1項前段、第184條第1項規定，亦無從為更有利於原告之判斷，此部分無庸加以論究，附此敘明。
五、本判決主文第2項命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行，及其餘原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。
至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
六、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不逐一予以論駁。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
民事第三庭 法 官 李嘉慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
民事第三庭 書記官 林瀚章
附表1：原告訴之聲明
┌───┬─────────────────────┬──────────────────┐
│      │起訴時聲明                                │變更後聲明                          │
│      │（士調字卷第4 至5 頁）                    │（本院卷第32至33頁、第76至77頁）    │
├───┼─────────────────────┼──────────────────┤
│第1項 │被告應將坐落臺北市士林區光華段2 小段479 -2│被告應將坐落臺北市士林區中正路365 巷│
│      │地號土地上，門牌號碼臺北市士林區中正路365 │30號屋頂如附圖所示A （面積57.04 平方│
│      │巷30號屋頂平臺，如複丈成果圖（待現場測量製│公尺）及B （面積29.82 平方公尺）部分│
│      │作）斜線部分所示，編號A 部分面積待測量之增│騰空返還予全體共有人。              │
│      │建物予以拆除，將屋頂平台返還予原告及其他共│                                    │
│      │有人全體。                                │                                    │
├───┼─────────────────────┼──────────────────┤
│第2項 │被告應給付原告新臺幣（下同）282,000 元，及│被告應給付原告新臺幣（下同）491,280 │
│      │自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利│元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日│
│      │率5 ％計算之利息。                        │止，按週年利率5 ％計算之利息。      │
├───┼─────────────────────┼──────────────────┤
│第3項 │被告應自起訴狀繕本送達翌日起至前開建物拆除│被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除第│
│      │，將屋頂平臺返還予原告及其他共有人全體為止│1 項所示屋頂平臺增建物止，應每月給付│
│      │，應每月給付原告新臺幣4,713 元。          │原告新臺幣8,188 元。                │
└───┴─────────────────────┴──────────────────┘