臺灣士林地方法院民事-SLDV,108,簡上,157,20200326,1

臺灣士林地方法院民事判決 108年度簡上字第157號
上訴人即附
帶被上訴人 余隆清
訴訟代理人 曾麗瓊
被上訴人即
附帶上訴人 李佳陵
李俼潔
李青芳
兼 上三人
訴訟代理人 李如君
上 四 人
訴訟代理人 楊景超律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國108 年4 月18日本院士林簡易庭107 年度士簡字第1266號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，本院於109 年2月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第一項及該假執行宣告暨訴訟費用部分均廢棄。

上訴人之上訴及追加之訴均駁回。

經廢棄之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以維持審級制度認為必要時為限；

前項情形應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為裁判，民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。

依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。

又調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，同法第422條亦有明文。

再按民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，同法第388條復有明文。

故成為法院審理具體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有規定外，應由當事人決定之，法院不得逾越當事人所特定之訴之聲明及訴訟標的範圍而為裁判，此為民事訴訟採處分權主義之當然解釋（最高法院99年度台上字第1197號裁判要旨參照）。

查原審於民國107 年7 月2 日宣示調解不成立後，續以調解程序進行勘驗及調查程序，並以兩造於該等調解程序所為陳述及調查證據結果作為裁判之基礎，核與上開規定未合。

又原審於108 年3 月28日行言詞辯論程序時，兩造並未為反訴訴之聲明及答辯聲明，其判決難謂已踐行言詞辯論程序。

另上訴人即附帶被上訴人余隆清（下稱上訴人）於原審起訴，聲明求為判決即被上訴人即附帶上訴人李佳陵、李俼潔、李青芳、李如君（單指一人逕稱其姓名，下合稱被上訴人）應將門牌號碼臺北市○○區○○○路000 巷00弄0號房屋（下稱9 號房屋）2 樓之瓦斯熱水器移回3 樓陽台內之原有裝設位置，廢氣與抽油煙機（應為浴室廢氣排氣管、廚房抽油煙機排氣管之誤）亦應恢復原有裝設位置，及立即拆除2 樓瓦斯熱水器排氣管，恢復原狀（見原審卷第4 頁），則原判決第一項關於「被上訴人不得將其設置在9 號房屋之瓦斯熱水器排氣管、浴室廢氣排氣管、抽油煙機排氣管（下合稱系爭排氣管）之氣體排放至如附圖所示之Ａ部分（下稱系爭空間），並不得製造噪音」部分，自始即非上訴人起訴請求之範圍，原判決關於此部分誤為准許，顯為訴外裁判，其訴訟程序顯有重大之瑕疵。

惟兩造於本院言詞辯論程序中，均陳明同意願由本院就第二審為裁判（見本院卷第155、162 頁），是依前揭說明，本院自得為第二審裁判。

二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

又同法第436條之1第3項，上開規定並於簡易訴訟程序第二審上訴程序準用之。

查上訴人於上訴後，追加請求被上訴人應將門牌號碼臺北市○○區○○○路000 巷00弄0 號房屋（下稱7 號房屋）及9 號房屋間後方2 樓牆壁（下稱系爭牆壁）內之氣密窗（如本院卷第134 頁第一張照片橘色螢光筆標示白色窗框，下稱系爭氣密窗）拆除，核其追加之訴與原訴之基礎事實同一，應予准許。

三、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。

附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1 、2 項定有明文。

上開規定，於簡易判決之上訴程序亦有準用，同法第436條之1第3項定有明文。

本件上訴人合法提起上訴後，被上訴人雖逾上訴期間未予上訴，但於本院言詞辯論終結前即於108 年10月5 日具狀提起附帶上訴，與前揭規定並無不合。

上訴人抗辯被上訴人附帶上訴不合法云云，尚非可採。

貳、實體事項：甲、本訴部分：

一、上訴人起訴主張：伊為7 號房屋之所有權人，被上訴人於裝修其等共有之9 號房屋時，變更1 樓至3 樓陽台之原有設計，將9 號房屋2 樓陽台（下稱系爭陽台）變更為室內空間，並變更系爭排氣管之原有設計至2 樓，使系爭排氣管排放之廢氣侵入伊專用之系爭空間，危害伊之住家空氣，影響身體、健康權，爰依民法第184條第1項、第767條第1項、第821條、第793條規定，請求被上訴人將9 號房屋浴室廢氣排氣管、廚房抽油煙機排氣管回復原有裝置位置。

另被上訴人復在系爭牆壁設置系爭氣密窗，變更原始設計，伊得依公寓大廈管理條例第7條第3款、第8條第1項規定，追加請求被上訴人拆除系爭氣密窗等語（上訴人在原審請求被上訴人將瓦斯熱水器回復原有裝置位置受敗訴判決部分，業經上訴人撤回上訴；

原審判命被上訴人拆除如附圖所示B 部分之瓦斯熱水器排氣管部分，未據被上訴人聲明不服，均不在本院審理範圍）。

二、被上訴人則以：伊購入9 號房屋時，系爭氣密窗所在位置本已有設置鋁窗，伊並未變更原始設計。

上訴人亦已同意伊將系爭排氣管設置於系爭陽台內，並將氣體排放至系爭空間，且系爭空間非屬上訴人之約定專用部分，縱系爭空間屬約定專用部分，惟該空間係為通風排氣、採光之用，上訴人在7號房屋1樓後方空地及2樓陽台違法增建，致系爭空間通風不良，已違反約定專用之使用目的，其提起本件訴訟實有權利濫用之情事等語，資為抗辯。

乙、反訴部分：

一、被上訴人起訴主張：上訴人在系爭牆壁設置如原審卷第60頁下方照片、本院卷第118 頁所示之藍白帆布、鐵窗（下依序稱系爭帆布、鐵窗），侵害伊之所有權，爰依民法第765條、第767條規定，請求拆除等語。

二、上訴人則以：系爭牆壁為7 號、9 號房屋之共用牆，伊係在屬於伊所有之牆面設置系爭帆布、鐵窗等語，資為抗辯。

丙、原審就本訴部分，判命被上訴人不得將系爭排氣管之氣體排放至系爭空間，並不得製造噪音；

被上訴人應拆除如附圖所示B 部分之瓦斯熱水器排氣管，並依職權宣告假執行，另駁回上訴人其餘之訴；

就反訴部分，判命上訴人應拆除系爭帆布、鐵窗，並依職權宣告假執行。

兩造就於其不利部分不服，提起一部上訴、附帶上訴，上訴人聲明：㈠、原判決關於駁回上訴人後開第二項⒈之訴及命上訴人拆除系爭帆布、鐵窗部分廢棄；

㈡、上開廢棄部分，⒈被上訴人應將浴室廢棄排氣管恢復原有裝設位置、廚房抽油煙機排氣管恢復原有裝設位置即移回1 樓原有設置位置；

⒉被上訴人在第一審之反訴駁回；

㈢、附帶上訴駁回。

其追加之訴聲明：被上訴人應將系爭氣密窗拆除。

被上訴人則聲明：㈠、原判決主文第一項及該部分之假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄；

㈡、上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。

㈢、上訴人上訴及追加之訴均駁回。

丁、兩造不爭執事項：

一、7 號房屋為上訴人所有，9 號房屋為被上訴人所共有。7 號房屋、9 號房屋之竣工圖如原審卷第11至13頁所示。

7 號房屋2 樓後方與9 號房屋2 樓陽台（即系爭陽台）相鄰部分建物為事後增建。

二、被上訴人於系爭陽台設置系爭排氣管，並將氣體排放至系爭空間，且其中瓦斯熱水器排氣管如附圖所示B 部分向外延伸至上開空間。

被上訴人在系爭牆壁設置系爭氣密窗如本院卷第115、117頁所示。

嗣上訴人執原審假執行判決為執行名義聲請強制執行，經本院以108 年度司執字第29373 號排除侵害事件受理在案，被上訴人已於108 年6 月4 日拆除瓦斯熱水器排氣管如附圖所示B 部分，並於同年9 月23日將白色百葉窗拆除，該處並以鋁版密封如本院卷第116 頁所示。

三、上訴人於系爭牆壁設置如原審卷第60頁下方照片、本院卷第119 頁所示之系爭帆布、鐵窗。

嗣被上訴人執原審假執行判決為執行名義聲請強制執行，經本院以108 年度司執字第35194 號排除侵害事件受理在案，上訴人於108 年6 月30日已將系爭帆布、鐵窗拆除完畢。

四、上訴人與李如君於105 年3 月3 日簽訂本院卷第88頁所示之系爭協議書第1 至3 條約定，嗣於同年月8 日復於系爭協議書加訂第4條約定。

戊、本院得心證之理由：

一、本訴及追加之訴部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。

次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。

又土地或建築物所有人於他人之土地、建築物或其他工作物有瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入時，固得禁止之。

但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限，同法第793條、第800條之1 亦分別定有明文。

其立法目的乃在於調和不動產相鄰間之關係，故一方面促使不動產所有權人行使或利用其不動產時，能適度考量相鄰者之影響，若所有權人使用不動產，致使相鄰者不得完全利用其相鄰土地建物者，賦予相鄰所有人，有禁止之權。

反之，若有侵入情形，但並未達相鄰者已難以利用其不動產之程度，即侵入造成之影響情形，與所有權人使用不動產之利益權衡後，影響可認係輕微，或依其土地之形狀地位及地方慣習，認為相當者，法律仍令鄰地所有人忍受，而不得有禁止之權。

此乃因考慮相鄰之間，彼此互相影響，亦為客觀上所必然，故於兩方所有權權利衝突時，禁止之權並非絕對，仍應為所生影響與一般社會習慣間為衡量，以平衡保障所有權利人之權益。

而依目前社會發展情形，都會地區人口密集，高樓大廈林立，住戶緊鄰而居比比皆是，是彼此日常生活難免相互影響，故依通常情形，倘房屋所有人係依正常方式使用，於合理範圍內，縱或造成相鄰房屋所有人生活上之些許不便，亦難認係妨害相鄰房屋所有人之所有權，故相鄰房屋所有人尚不得本於其個別之所有權能請求予以排除。

又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決參照）。

是倘不動產所有人主張相鄰不動產所有人所發出之氣味、聲響、震動、熱能侵入而受有損害，請求賠償時，主張受侵害者，自應就相鄰之所有人有製造油煙、氣味、聲響、震動、熱能，且其油煙、氣味、聲響、震動、熱能已超過當地慣習，並超過一般當地居民得忍受之程度而不相當之不法要件，負舉證之責任。

另氣響之侵入，按土地形狀，地方習慣可否認為相當，應參酌主管機關依法所頒布之管制標準予以考量，俾與事業之經營獲得衡平，以發揮規範相鄰關係積極調節不動產利用之功能（最高法院99年度台上字第223 號裁判意旨參照）。

查被上訴人於系爭陽台設置系爭排氣管，並將氣體排放至系爭空間乙節，雖為兩造所不爭執（見不爭執事項一），惟上訴人所提之7 號、9 號房屋2 樓現場照片、竣工圖等證據（見原審卷第8 至13、48、59至61頁、本院卷第103 頁、168 頁右上、右下、169 頁左下），僅得見7 號、9 號房屋竣工時之狀態，及被上訴人設置系爭排氣管後之情狀，尚無法證明該等氣體之排放，已侵入7 號房屋，且超過當地慣習，並超過一般當地居民得忍受之程度而不相當。

至上訴人所提其他現場照片（見本院卷第168 頁左上、左下、169 頁左上、右上、右下），其自承為7號、9 號房屋1 樓照片（見本院卷第166 頁），與本案無關，亦難認作為有利於上訴人之認定。

再觀諸上訴人與李如君於105 年3 月8 日在系爭協議書增加第4條約定：「11弄9號排煙及排風管設於本戶陽台（建築線內側），排煙及排風方向本戶自訂」（見不爭執事項四、本院卷第88頁），亦見上訴人已同意被上訴人將上開排氣管設置於系爭陽台，並由被上訴人自行決定排煙及排風方向，則被上訴人抗辯乃經上訴人同意始將上開排氣管設置於系爭陽台，並將氣體排放至系爭空間等語，尚非無稽。

況9 號房屋之浴室廢氣排氣管、廚房抽油煙機排氣管均設置在9 號房屋所有權範圍內，被上訴人在其所有權之範圍內有處分權，其等至多僅負有使氣體不侵入他人土地、建物之義務，上訴人無權強令被上訴人將設置於其等權利範圍內之浴室廢氣排氣管、廚房抽油煙機排氣管回復原有裝置位置。

是上訴人依民法第184條第1項、第767條第1項、第821條、第793條規定，請求被上訴人將浴室廢棄排氣管、廚房抽油煙機排氣管恢復原有裝置位置，即屬無據。

⒉按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，如為公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，並不得為約定專用部分；

公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制，固分別為公寓大廈管理條例第7條第3款、第8條第1項所明定，惟上開規定均非具構成要件及法律效果之規範，非得執為請求權基礎，上訴人據此追加請求被上訴人拆除系爭氣密窗，自非有據。

二、反訴部分：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

又建物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：一、建物以其外牆之外緣為界。

二、兩建物之間有牆壁區隔者，以共用牆壁之中心為界；

無牆壁區隔者，以建物使用執照竣工平面圖區分範圍為界。

三、使用執照竣工平面圖載有陽臺之突出部分者，以其外緣為界，並以附屬建物辦理測量。

四、地下層依建物使用執照竣工平面圖所載樓層面積之範圍為界，地籍測量實施規則第273條第1項亦有明文，可知所謂「共用牆壁」係指兩建物間之牆壁甚明。

⒉查7 號房屋為上訴人所有，9 號房屋為被上訴人所共有，7 號房屋、9 號房屋之竣工圖如原審卷第11至13頁所示，7 號房屋2 樓後方與系爭陽台相鄰部分建物為事後增建等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項一），觀諸7 號、9 號房屋之竣工圖及建物測量成果圖，明顯可見系爭牆壁並非7 號房屋原建築時之結構一部分（見原審卷第12、108 、109 頁），縱7 號房屋2 樓後方嗣經增建，亦係上訴人藉原屬9 號房屋牆壁所搭建，不得據此即認系爭牆壁因此成為二建物之共用牆壁，此由臺北市士林地政事務所107 年12月12日北市士地測字第1076017023號函記載略以：系爭鐵窗所附著之牆壁部分（即系爭牆壁）為地籍測量實施規則第273條第1項第1及3 款所適用，即9 號房屋之範疇等語（見原審卷第107 頁），及臺北市建築管理工程處108 年2 月1 日北市都建寓字第1083002197號函（見原審卷第115 頁）記載略以：附件標示之部分（即系爭牆壁）應屬旨揭門牌建物（即9 號房屋）所有權人所有等語，亦可得證，堪認系爭牆壁應屬9 號房屋之牆壁，而非7 號、9 號房屋之共用牆壁（見原審卷第12、108 、109 頁），是上訴人抗辯系爭牆壁為二建物之共用牆，係在屬於伊所有之牆面設置系爭帆布、鐵窗云云，尚難憑採。

又上訴人並未舉證證明有何以設置系爭帆布、鐵窗占用系爭牆壁之正當權源，則被上訴人本於所有權，依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人拆除系爭帆布、鐵窗，以除去其所有權之妨害，即非無據。

六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第767條第1項、第821條、第793條規定，請求被上訴人將浴室廢棄排氣管、廚房抽油煙機排氣管恢復原有裝置位置，及依公寓大廈管理條例第7條第3款、第8條第1項規定，追加請求被上訴人拆除系爭氣密窗，均無理由，應予駁回。

被上訴人反訴請求上訴人拆除系爭帆布、鐵窗，為有理由，應予准許。

原審就本訴部分及反訴部分，為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。

上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均為無理由，應予駁回。

又上訴人於原審並未聲明訴請被上訴人不得將系爭排氣管之氣體排放至系爭空間，並不得製造噪音，業如前述，則原審判命被上訴人不得將系爭排氣管之氣體排放至系爭空間，並不得製造噪音，另依職權為假執行之宣告，核屬訴外裁判，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，因該部分為訴外裁判，尚無庸另為駁回上訴人此部分請求之諭知。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人上訴及追加之訴均無理由，被上訴人附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 劉瓊雯
法 官 黃筠雅
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
書記官 陳芝箖