臺灣士林地方法院民事-SLDV,110,重訴,313,20220323,1

臺灣士林地方法院民事判決
110年度重訴字第313號
原 告 陳憶良
訴訟代理人 陳佑碁律師
被 告 曾郁榮
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年3月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認被告就附表所示抵押權所擔保之新臺幣捌佰萬元債權不存在。

二、被告應將如附表所示之抵押權登記塗銷。

三、本院一一０年度司執字第一一五五０號強制執行事件之執行程序應予撤銷。

四、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：其兄陳憶薌於民國103年3月13日死亡，遺有座落在臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地（下分稱系爭各地號土地，合則稱系爭土地），由原告及訴外人陳憶慈、陳憶玲共同繼承，原告現為系爭土地公同共有人之一。

嗣發現陳憶薌曾於97年11月17日與被告簽訂借款契約書（下稱系爭契約），借款金額新臺幣（下同）800萬元（下稱系爭借款），並以系爭土地設定800萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）以為前開借款之擔保；

被告並於97年間向法院聲請拍賣前揭抵押物，而取得本院97年度拍字第1485號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），並執該裁定聲請強制執行，經本院以110年度司執字第11550號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。

然被告與陳憶薌非親故，考量陳憶薌之經濟條件及還款能力，被告實無可能願意借貸800萬元予陳憶薌，被告應證明確有交付系爭借款；

又原告前因所有同小段21626建號建物座落在系爭619地號土地，而與陳憶薌就該土地及建物發生糾紛，曾經本院94年度訴字第1097號判決陳憶薌敗訴確定（下稱系爭前案訴訟），被告即為系爭前案訴訟中陳憶薌之訴訟代理人；

系爭抵押權應係陳憶薌為解決與原告間房地爭議及尋求拍賣系爭土地以取得出售價金所簽訂，其2人間之系爭契約應出於通謀虛僞意思表示；

且系爭契約未有利息約定，顯與抵押權設定內容約定年息6%不符，顯非同一債權等語。

並聲明：㈠確認原告所公同共有之系爭土地於97年11月21日經臺北市士林地政事務所97北投字第258960號收件，以被告為抵押權人，設定擔保債權金額800萬元之普通抵押權所擔保之800萬元債權不存在。

㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷。

㈢系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。

二、被告則以：系爭契約業經陳憶薌簽名，且已記載現金全數交付，足證被告有交付借款金錢之事實。

至利息部分，被告與陳憶薌已另為約定，雙方並於系爭抵押權設定契約上用印，系爭借款確為系爭抵押權所擔保之債權等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號裁判要旨參照）。

經查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，則兩造間就系爭抵押權所擔保債權存否已有爭執，若不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，揆諸上揭裁判意旨，原告自得提起本件確認之訴。

四、兩造不爭執之事實：㈠原告與訴外人陳憶慈、陳憶玲、陳憶薌均為手足；

系爭土地原為陳憶薌所有，其於103年3月13日死亡，由原告及陳憶慈、陳憶玲共同繼承，並於105年12月14日登記為公同共有（本院卷第57至63頁土地登記簿謄本）。

㈡陳憶薌曾於97年11月17日與被告簽訂系爭契約，借款金額800萬元（本院卷第47頁系爭契約）；

系爭土地於97年11月21日設定系爭抵押權。

㈢被告於97年間向本院聲請拍賣抵押物，取得系爭拍賣抵押物裁定及確定證明（見本院卷第175至179頁）。

㈣被告執系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請強制執行拍賣系爭土地，經本院以系爭執行事件受理在案（見本院卷第171至179頁）。

㈤原告前因其所有同小段21626建號建物座落在系爭619地號土地，而與陳憶薌就該土地及建物發生糾紛，曾經本院系爭前案訴訟判決陳憶薌敗訴確定；

被告在該訴訟事件中為陳憶薌之訴訟代理人（見本院卷第35至45頁系爭前案訴訟判決）。

五、得心證理由： ㈠系爭借款即為系爭抵押權所擔保之債權：原告雖以系爭契約未約定利息，與抵押權設定內容約定年息6%不符，主張非同一債權云云。

經查：系爭抵押權就擔保債權種類及範圍記載「民國97年11月17日之借款。」

、擔保債權總金額記載「新臺幣800萬元整」，有他項權利證明書影本在卷可稽（見本院卷第55頁）；

而系爭契約第2條約定借款金額為800萬元，並約定由乙方（按即陳憶薌）提供不動產設定抵押擔保，簽立日期為97年11月17日，亦有系爭契約附卷足憑（見本院卷第47頁），觀諸二者就債權金額800萬元、債權發生日期為97年11月17日等重要之點均合致，顯見系爭抵押權確為系爭借款之擔保無訛，縱系爭契約漏未記載系爭借款利息之約定，亦不影響系爭抵押權所擔保之債權確為系爭借款債權。

是原告前揭主張並不足採。

㈡系爭借款債權並不存在： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又消極確認之訴，就法律關係或權利之存在，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號裁判要旨參照）。

是本件確認系爭借款債權不存在之訴，應由被告舉證證明系爭借款債權存在。

次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；

民法第474條第1項定有明文。

可知，消費借貸係屬要物契約，因借用物之交付而生效力，當事人主張與他方有消費借貸關係存在，如對於借用物交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任（最高法院98年度台上字第1045號、85年度台上字第2550號、79年度台上字第2722號等裁判要旨參照）。

又借據是否表明交付借款之事實，固不排斥依其文義所作「推知」之認定，惟該「足以推知」，須符合經驗法則（最高法院104年度台上字第914號裁判意旨參照）。

⒉被告主張其與陳憶薌間就系爭契約所載800萬元借款，確已交付全數借款金額，並提出系爭契約為憑。

惟查：系爭契約第1條固記載「甲方（按即被告）借給乙方（按即陳憶薌）新台幣捌佰萬元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤。」

（見本院卷第47頁）；

而被告主張系爭借款800萬元，係以現金方式交付，其個人並無提領紀錄，係向親友借的，親友應該有提領紀錄（見本院卷第126頁筆錄），惟該親友不願提供，故無法提出提領紀錄云云（見本院卷第141頁筆錄、第169頁筆錄）。

然查系爭借款為800萬元，金額鉅大，依現今交易習慣及資訊科技時代匯款、轉帳便利性，鮮少會以「現金」方式交付，縱因借款人特殊需求而指示以現金交付，一般出借人通常不會將如此鉅額現金放置家中，是以出借人亦需至金融行庫提領，自可提供提領紀錄或資金來源脈絡，方符常情。

是以本件尚不能僅憑被告空言主張係交付800萬元現金，卻無法提出其資金來源或金融行庫提領紀錄，如此有違常情之舉，而遽以系爭契約第1條之文義，推知系爭借款800萬元業已交付。

除此之外，被告復無法提出其他證據證明系爭借款確已交付予陳憶薌，是被告就其與陳憶薌間有系爭借款之消費借貸關係，舉證尚有不足。

㈢原告為全體共有人之利益，得請求被告塗銷系爭抵押權登記：⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；

稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；

民法第767條第1項中段、第821條、第860條分別定有明文。

又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決要旨可資參照）。

⒉系爭借款債權不存在，業經本院認定如前，則系爭抵押權所擔保之債權既係不存在，依抵押權之從屬性，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立。

而系爭抵押權未經被告塗銷登記，足認已妨害原告對於系爭土地之所有權，原告為全體共有人利益，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。

㈣系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷：被告執系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請強制執行拍賣系爭土地，經本院以系爭執行事件受理在案，該執行程序因尚未核發權利移轉證書而尚未執行終結，業經本院調閱前開執行卷宗查核屬實（見本院卷第171至179頁、第181頁）。

而系爭借款債權既不存在，系爭抵押權登記應予塗銷，均經本院認定如前，從而原告併請求撤銷系爭執行事件之執行程序，自屬有據，亦應准許。

六、綜上所述，系爭借款債權並不存在，從而原告起訴確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，及請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，均有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
民事第三庭 法 官 陳菊珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
書記官 張淑敏
附表：
編號 抵押權標的 權利人 設定義務人 設定權利範圍 擔保債權種類及範圍 擔保債權總金額 收件年期字號 登記日期 1 臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地 曾郁榮 陳憶薌 全部 97年11月17日之借款 新臺幣800萬元 97年北投字第258960號 97年11月21日