臺灣士林地方法院民事-SLDV,110,重訴,4,20220216,1

臺灣士林地方法院民事判決
110年度重訴字第4號
原 告 台灣美國運通國際股份有限公司
法定代理人 郭豐賓
訴訟代理人 陳彥希
蕭育涵律師
被 告 宋大偉
謝玉英
共 同
訴訟代理人 劉嘉宏律師
被 告 丁紹祖
訴訟代理人 李蒨蔚律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實 及 理 由

一、原告主張：㈠附表所示不動產(下稱系爭不動產)為訴外人即被繼承人宋文田（下稱宋文田）於民國102年2月22日死亡後所留之遺產，被告宋大偉、謝玉英為其繼承人且未拋棄繼承。

又被告宋大偉於繼承系爭不動產後，旋即於同年4月至6月持續高額刷卡消費而無法按時清償，而積欠原告新臺幣(下同)458萬9,502元，及自102年10月3日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，已陷於無資力，卻於102年10月15日與被告謝玉英就系爭不動產為遺產分割協議(下稱系爭遺產分割協議)，由被告謝玉英於同月17日辦理系爭不動產之分割登記(下稱系爭不動產分割登記)，因系爭遺產分割協議為被告宋大偉侵害債權之無償行為，原告乃提起撤銷訴訟，經臺灣高等法院108年度上字第465號判決系爭遺產分割協議及系爭不動產分割登記均應撤銷，並命其回復原狀，該判決經最高法院於108年10月9日以108年度台上字第2079號裁定駁回上訴確定。

㈡豈料被告宋大偉、謝玉英及丁紹祖間，為避免被告宋大偉日後因債務問題，致其系爭不動產持分遭原告強制執行竟於上開訴訟將定讞之際，趁隙分別於108年7月31日及9月4日，將系爭不動產完成如附表所示之最高限額抵押權設定(下稱系爭抵押權)。

觀被告間設定系爭抵押權之時機，顯有意圖妨礙原告債權之嫌，故合理懷疑渠等設定系爭抵押權行為係通謀虛偽意思表示而無效，依民法第113條規定應回復原狀，系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）亦不存在，又被告宋大偉怠於行使其回復原狀請求權，爰先位依民法第87條第1項規定請求確認系爭抵押權及系爭債權不存在，並依民法第767條第1項及第242條規定代位被告宋大偉請求被告丁紹祖應將系爭抵押權之登記予以塗銷。

㈢倘認被告間所設定之系爭抵押權存在，而原告先位主張無理由，因被告謝玉英就系爭不動產所設定予被告丁紹祖之系爭抵押權額合計為1,200萬元，且系爭不動產業經另案確定判決命回復原狀，即應由被告宋大偉、謝玉英共同繼承，應繼分各2分之1，故被告謝玉英應獲有1,200萬元之利益，其中600萬元即屬應返還予被告宋大偉之不當得利，惟被告宋大偉怠於行使其對被告謝玉英之不當得利請求權。

又被告謝玉英設定抵押權於被告宋大偉所有之系爭不動產，於系爭不動產分割後依民法第825條應負瑕疵擔保責任。

原告為保全債權，爰備位依民法第242條規定代位被告宋大偉請求被告謝玉英於原告債權範圍內負瑕疵擔保責任及返還不當得利予被告宋大偉，並由原告代位受領等語。

㈣並先位聲明：⒈確認被告丁紹祖對被告宋大偉、謝玉英所有之系爭不動產設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。

⒉被告丁紹祖應將系爭抵押權登記予以塗銷；

備位聲明：被告謝玉英應返還不當得利458萬9,502元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息予被告宋大偉，並由原告代位受領。

二、被告則以： ㈠被告丁紹祖部分：被告宋大偉、謝玉英經朋友介紹先後於108年7月間及9月初向伊借款周轉現金300萬元及900萬元，伊表示同意借款，但需提供不動產設定最高限額抵押權作為擔保，經被告宋大偉、謝玉英同意，遂由被告謝玉英提供系爭不動產先後設定系爭抵押權，伊對被告宋大偉、謝玉英與原告間之債務糾紛完全不知情。

被告宋大偉、謝玉英於108年7月間及9月初借款時，分別提出以其為共同發票人、發票日為108年7月30日、面額300萬元之本票乙紙及以其為共同發票人、發票日108年9月3日、面額900萬元之本票乙紙，而伊於108年7月31日及9月4日分別完成系爭抵押權設定後，旋即於108年8月1日、9月4日匯款200萬元及100萬元至其指定之被告謝玉英於第一銀行仁愛分行帳戶；

而於108年9月5日起至109年1月20日止前後合計匯款800萬元至被告謝玉英於第一銀行仁愛分行帳戶。

是伊對被告宋大偉、謝玉英確有300萬元及900萬元之借款債權存在，而為擔保該債權所設定之系爭抵押權亦均確實有效存在，非原告所稱之通謀虛偽意思表示等語資為抗辯。

並聲明：原告先位之訴駁回。

㈡被告宋大偉、謝玉英部分：⒈被告宋大偉於108年間因有資金需要，向被告丁紹祖借款，並於徵得被告謝玉英同意後，由被告謝玉英提供系爭不動產設定抵押，而被告丁紹祖則陸續以匯款至被告謝玉英帳戶，再由被告宋大偉提領之方式，貸與1,100萬元予被告宋大偉，故被告謝玉英實質上並無獲得利益，且消費借貸關係存在於被告宋大偉與丁紹祖間，被告謝玉英僅係提供系爭不動產為抵押擔保。

據此，本件系爭抵押權及其擔保之債權均為真實之法律行為，並非通謀虛偽意思表示，被告謝玉英亦無獲利，原告無從代位被告宋大偉向被告謝玉英行使權利。

⒉被告謝玉英提供系爭不動產俾利被告宋大偉向被告丁紹祖辦理借款設定抵押權事宜，嗣後原告提起代位分割共有物之訴，被告宋大偉取得系爭不動產應有部分2分之1，該部分雖有抵押權之設定，然此正是被告宋大偉借款及設定抵押權所致，基於民法第351條規定，對被告宋大偉而言難有權利瑕疵情形，被告謝玉英無庸負權利瑕疵擔保之責等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：㈠原告主張系爭不動產為宋文田之遺產，被告謝玉英、宋大偉以系爭遺產分割協議將系爭不動產登記至被告謝玉英名下，經原告提起撤銷訴訟，經臺灣高等法院108年度上字第465號判決系爭遺產分割協議及系爭不動產分割登記均應撤銷，該判決並經最高法院以108年度台上字第2079號裁定駁回上訴確定，被告謝玉英於訴訟期間將系爭不動產先後設定最高限額300萬元、900萬元之系爭抵押權予被告丁紹祖，嗣後原告並代位被告宋大偉提起分割遺產訴訟，由被告謝玉英、宋大偉取得系爭不動產所有權應有部分各2分之1等情，為被告所不爭執，並有原告所提宋文田除戶謄本、系爭不動產登記簿謄本，及108上字第465號、108度台上字第2079號、109重訴401號、110重上字第87號判決書影本在卷可參（本院第116、138至148、150至160、414至430頁），復有臺北市中山地政事務所、松山地政事務所檢送之系爭抵押權設定資料在卷可證（本院卷第170至189頁），原告此部分主張應堪信為真實。

惟就原告主張被告丁紹祖、謝玉英所為系爭抵押權設定登記為通謀虛偽意思表示，及被告謝玉英應對被告宋大偉負系爭不動產分割之瑕疵擔保責任與不當得利責任一節，則為被告所否認，並以前詞置辯。

㈡先位聲明：⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

原告主張對被告宋大偉有458萬9,502元之債權，有其所提本院103年7月24日士院俊103司執夏字第37468號債權憑證為證（本院卷第102至105頁），則系爭抵押權之設定確已影響原告之債權得否獲償，原告私法上地位有受侵害之危險，且此等不安之狀態，得以確認判決予以排除，原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權之設定登記無效，自有受確認之法律上利益，合先敘明。

⒉按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

民法第881條之1定有明文。

次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

但不得以其無效對抗善意第三人。

民法第87條第1項定有明文。

所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判例意旨參照）。

又主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。

本件原告既主張被告丁紹祖、謝玉英間為通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，自應就該通謀虛偽意思表示之事實負舉證責任。

⒊被告謝玉英就系爭不動產先後於108年7月31日、同年9月4日以被告謝玉英、宋大偉2人為連帶債務人，設定總額300萬元、900萬元之最高限額抵押權予被告丁紹祖，被告丁紹祖陳稱先後於108年8月1日、同年9月4日各匯款200萬元、100萬元至被告謝玉英至第一銀行仁愛分行帳戶，再自108年9月5日至109年1月20日此段期間內，陸續總計匯款800萬元至被告謝玉英第一銀行帳戶內，被告謝玉英、宋大偉並共同簽發面額各300萬元、900萬元之本票等情，有被告丁紹祖所提本票2紙、匯款單9紙（本院卷第296、298、300、304至306頁），及被告謝玉英之第一銀行仁愛分行活期儲蓄存款存摺影本（本院卷第350至354頁）為證。

就被告謝玉英、宋大偉以系爭不動產向被告丁紹祖設定系爭抵押權作為借款擔保一節，應可認定。

原告雖主張上開匯款金流係被告創造假象，惟此部分並未舉證以實其說，又原告並未提出其他事證證明被告間就系爭抵押權之設定有通謀虛偽意思表示，依前揭說明，無從認定被告間就系爭抵押權之設定登記係出於通謀虛偽之意思表示，原告先位聲明依民法第87條第1項、第242條及第767第1項中段，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權登記，於法未合，無從准許。

㈢備位聲明：⒈原告主張被告謝玉英應返還不當得利部分：⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

民法第179條定有明文。

原告主張系爭抵押權設定債權總額合計1,200萬元，於系爭不動產業經另案確定判決命回復原狀及分割後，由被告謝玉英、宋大偉取得應有部分各2分之1，被告謝玉英設定之系爭抵押權存在於被告宋大偉之應有部分，被告謝玉英應就其中600萬之不當得利返還被告宋大偉云云。

⑵按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。

民法第280條前段定有明文。

依系爭抵押權設定資料及上述本票所載，被告謝玉英、宋大偉為系爭債權之連帶債務人，依上開規定，被告謝玉英、宋大偉於內部關係上應平均負擔債務。

被告謝玉英於設定系爭抵押權之際，被告謝玉英、宋大偉為連帶債務人，被告宋大偉對系爭債權即有全部清償之義務，自無原告所稱被告謝玉英以被告宋大偉所有之系爭不動產為自己債務設定擔保而獲得利益之情事。

況系爭不動產嗣後經判決分割後由被告謝玉英、宋大偉各取得應有部分2分之1，惟被告謝玉英、宋大偉於內部關係既應平均分擔債務，故實際上被告謝玉英、宋大偉係以其應有部分作為所負債務之擔保，被告謝玉英亦無因此受有額外利益，原告主張被告謝玉英對被告宋大偉應負不當得利責任，並無理由。

⒉按各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任。

出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。

民法第825條、第349條分別定有明文。

原告主張系爭不動產於其提出代位遺產分割訴訟後，被告宋大偉就其分割後取得應有部分2分之1上有系爭抵押權存在，被告謝玉英應依上開規定負出賣人之擔保責任云云。

次按我民法上共有物之分割，依第825條規定意旨，解釋上係採取移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉。

而共有人應負出賣人之擔保責任，應以他共有人於分割前後權利價值有所減損，如他共有人並無因分割造成損害，自無買賣瑕疵擔保責任之適用。

系爭不動產於分割前為被告謝玉英、宋大偉公同共有，系爭抵押權係存在於系爭不動產之全部，並非僅存於被告謝玉英之應繼分比例上，亦同時存在被告宋大偉之應繼分比例上，在分割後相互移轉權利之結果，被告謝玉英、宋大偉取得之應有部分均同時存在系爭抵押權，就被告宋大偉而言，在分割前對於系爭不動產之權利價值，客觀上並無因分割後造成減損，是原告主張被告謝玉英因系爭不動產之分割而應對被告宋大偉負出賣人之擔保責任，並無理由。

四、綜上所述，原告主張被告就系爭抵押權之設定基於通謀意思表示，先位聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，代位請求塗銷系爭抵押權登記，及主張被告謝玉英應對被告宋大偉應負不當得利、共有物分割後擔保責任，備位聲明請求被告宋大偉應給付被告謝玉英458萬9,502元，並由原告代位受領，均無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
民事第二庭
法 官 辜 漢 忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
書記官 潘 盈 筠
附表：
系爭不動產明細 最高限額抵押權設定明細 一、臺北市○○區○○段○○段000地號 土地面積：784㎡ 登記所有權人： 宋大偉、謝玉英 權利範圍：各二分之一 二、臺北市○○區○○段○○段00000○號 門牌號碼：臺北市○○區○○路○段00巷00號6樓總面積：96.18㎡ 附屬建物：陽臺17.69㎡ 登記所有權人： 宋大偉、謝玉英 權利範圍：各二分之一 1.登記日期：108年7月31日 2.字號：中士字第025580號 3.權利人：丁紹祖 4.債務人：謝玉英、宋大偉 5.設定義務人：謝玉英 6.擔保債權總金額：最高限額300萬元 7.擔保債權確定日期：118年7月28日 8.設定權利範圍：全部 9.清償日期：依契約約定 10.違約金：每逾一日每萬元以30元計收 1.登記日期：108年9月4日 2.字號：松士字第010480號 3.權利人：丁紹祖 4.債務人：謝玉英、宋大偉 5.設定義務人：謝玉英 6.擔保債權總金額：最高限額900萬元 7.擔保債權確定日期：118年9月2日 8.設定權利範圍：全部 9.清償日期：依契約約定 10.違約金：每逾一日每萬元以30元計收