臺灣士林地方法院民事-SLDV,96,簡上,256,20080605,1

臺灣士林地方法院民事判決 96年度簡上字第256號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 丁○○
訴訟代理人 李宗憲律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年9 月27日本院內湖簡易庭96年度湖簡字第2201號第一審判決提起上訴，本院於97年5月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣叁仟捌佰捌拾元由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：兩造同為臺北市○○區○○段7 小段195、195-1 地號之共有人，且上訴人為上開地號上門牌號碼臺北市○○區○○路434 巷17號建物（下稱系爭公寓）3 樓之區分所有權人，被上訴人為同址4 樓之區分所有權人。

被上訴人未經系爭公寓全體區分所有權人同意，即擅自修建系爭公寓之樓頂平台即如臺北市中山地政事務所民國96年6 月7日複丈成果圖所示斜線部分、面積78.02 平方公尺之增建物（下稱系爭違建）使用，侵害全體共有人之權益。

爰依民法第767條、第821條之規定，訴請被上訴人將系爭違建拆除，並返還於上訴人及其他全體共有人等語。

二、被上訴人則以：系爭違建乃原系爭公寓大廈4 樓屋主甲○○○於70年間經當時全體住戶同意所興建私用，前屋主使用多年，並無其他共有人主張權益，而系爭公寓興建於公寓大廈管理條例公佈施行前，依當時之交易習慣，屋頂之使用權多約定為頂樓屋主所有，且上訴人於83年間向其前手購買系爭公寓3 樓房屋以來，俱未爭執系爭違建有侵害全體區分所有權人之情事，而前屋主甲○○○於91年間將系爭公寓4 樓連同系爭違建出賣與被上訴人之父鄭輝霖，嗣被上訴人之父死亡後，由被上訴人及被上訴人之母李笑繼承，被上訴人之母李笑於96年2 月間再將系爭公寓4 樓及系爭違建應有部分出售予被上訴人，被上訴人依繼承及買賣關係取得系爭公寓4樓房屋後，自取得系爭違建之使用權，且被上訴人之使用範圍並未超出前屋主甲○○○之使用範圍，僅作內部裝修而未再為隔間。

再被上訴人整修系爭違建時，曾偕同包商前往所有區分所有權人家中拜訪，取得其他區分所有權人之同意，當時上訴人知悉被上訴人欲就系爭加蓋部分為裝修，當時並未對頂樓使用權表示異議，被上訴人亦循上訴人之建議增加逃生通道以利消防安全，足見全體區分所有權人（含上訴人）對系爭大樓頂樓之使用有默示分管契約存在。

又被上訴人裝修系爭違建，對於水錶、水閥等公共設施並無破壞或造成其他區分所有權人生活之不便利，且依建築技術規則建築設計施工篇第99條之規定，5 樓以上樓層才有設置屋頂避難平台之必要，而系爭公寓為4 樓建築，並無設置避難平台之必要，被上訴人考量鄰居間之公共安全，仍設置避難平台，上訴人請求被上訴人拆除系爭違建，既不能增加其使用面積，亦不能增益上訴人或其他住戶居家之安全，實已違反權利濫用禁止規定云云資為抗辯。

三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，被上訴人應將系爭違建拆除，並返還予上訴人及其他所有之共有人；

被上訴人則求為判決駁回上訴。

四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人為臺北市○○區○○段7 小段195 、195-1 地號上門牌號碼臺北市○○區○○路434 巷17 號3樓房屋之所有權人，被上訴人為同址4 樓房屋之所有權人。

㈡系爭違建乃原4 樓屋主所興建，上訴人買屋時就已存在，系爭違建四面都有牆壁及屋頂及門，被上訴人現在使用面積與原起造屋主之建築面積相同。

㈢上訴人是於85年1 月搬入臺北市○○區○○路434 巷17號3樓，之前係出租予第三人。

五、得心證之理由：本件上訴人主張被上訴人無權占用頂樓平台，應將系爭違建拆除並返還予上訴人及全體共有人等情，為被上訴人所否認，而以前開情詞置辯，是本件兩造之爭點，即在於：㈠系爭違建部分有無「默示分管契約」存在？是否為有權占有？㈡如前開爭點㈠為否定，上訴人訴請被上訴人拆除並返還予全體共有人是否為權利濫用？㈠本件被上訴人固主張系爭頂樓平台共有人間存有默示分管契約，然為上訴人所否認，自應由被上訴人就此有利於己之事實負擔舉證責任。

經查：系爭公寓係於70年7 月16日建造完成，於70年9 月14日辦妥第一次建物所有權登記，而上訴人係於83年1 月22日取得系爭公寓3 樓建物之所有權，被上訴人係於95年12月、96年2 月13日因繼承及買賣關係陸續取得系爭公寓4 樓建物之所有權全部，業據被上訴人自陳在卷，並有建物及土地登記謄本在卷可稽（原審卷第11-16 頁）。

而系爭違建為系爭公寓4 樓之前屋主甲○○○所興建，為兩造所不爭，據證人甲○○○到庭證稱：其大約70年挖地基的時候買這間預售屋，買了1 年多2 年後搬進去沒多久蓋系爭違建，頂樓加蓋是上面蓋屋頂、4 周有牆壁，隔3 個房間，有浴室等語（本院卷第117-118 頁），足認系爭違建係在71、72年間所興建。

證人甲○○○雖證稱當時其搭建系爭違建時有得到其他住戶之同意，二樓屋主王在福對其將頂樓加蓋部分一同出賣並無意見等語，然因其就此有利害關係，且系爭頂樓平台之共有人尚有1 樓、3 樓屋主，而共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之，自不得單憑證人甲○○○之證言，即認系爭頂樓平台存有分管契約。

次按共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在。

然本件共有之頂樓平台，共有人並未各自劃定使用範圍各自管領，僅由被上訴人占用頂樓平台特定部分使用，且依被上訴人所提出之照片觀之（本院卷第143 頁），其占用之範圍約佔整個平台面積之4 分之3 ，亦已超過依其應有部分面積計算之大小。

而上訴人於85年1 月遷入系爭公寓大廈3 樓居住後，迄證人甲○○○將系爭4 樓建物出售前，雖未對系爭違建占用頂樓平台表示意見，然此係因其與證人甲○○○交情甚篤之故，而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例參照），是尚難認上訴人長期予以容忍，即認有默示分管契約之存在。

㈡惟據證人即負責系爭公寓4 樓裝修設計之技師丙○○到庭證稱：其曾經建議過業主拜訪各樓層鄰居，因為怕施工當中會影響其他住戶的作息，當時於95年3 月底、4 月初拜訪上訴人，上訴人提到頂樓增建要有消防通道，而且不能出租、出借給他人；

對於頂樓的使用權，當時他沒有表示任何意見；

因為上訴人要求頂樓不得出租、出借他人，而且要有消防通道規劃，所以其有去過4 樓頂樓加蓋。

其設計的部分有有包括頂樓加蓋的消防通道動線規劃，室內部分是既有隔間，沒有改變現況，進行局部的漏水、防水處理，分間牆的粉刷，雨披跟鐵窗是業主另行發包等語（本院卷第121-123 頁），足認上訴人於被上訴人欲整修頂樓增建時，並未提出被上訴人不得使用頂樓平台之異議，反提出應增設消防通道之建議，由其意思表示應可推認當時其已同意被上訴人繼續使用頂樓平台違建部分之意，如上訴人當時即已表示反對被上訴人使用，衡情被上訴人自無再僱工整修系爭違建之理。

㈢按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。

上訴人於95年間既已同意被上訴人繼續使用系爭頂樓平台違建部分之意，被上訴人亦因信其表示而出資修繕系爭違建，則上訴人自應受其意思表示之拘束，始符合誠信原則。

是本件雖難認有默示分管契約之存在，然因上訴人既已同意被上訴人使用系爭頂樓平台違建部分，則對於上訴人而言，即難謂被上訴人為無權占用。

六、從而，上訴人請求被上訴人將系爭違建拆除，將頂樓平台返還予上訴人及其他全體共有人，即無理由，應予駁回。

原審為被上訴人勝訴之判決，理由雖異，然結論相同，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，即無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

八、本院依職權定第二審訴訟費用額為3,880 元（第二審裁判費2,820 元、證人旅費1,060 元），應由上訴人負擔。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 黃小瑩
法 官 洪舜帆
法 官 藍雅清
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 9 日
書記官 蘇意絜