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臺灣士林地方法院民事判決 96年度勞訴字第63號
原 告 乙○○
訴訟代理人 王啟安律師
被 告 私立中華技術學院
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 鄭庭壽律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國96年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：㈠原告自民國87年3 月16日起，任職於被告，職司女生宿舍輔導老師（女生宿舍舍監），原告於報到伊始，被告即以宿舍老師工作性質特殊為由，要求原告每日上班時間為下午8 時至翌日上午7 時，共11小時，原告當時不知被告就宿舍輔導老師之工作時間另有核定，乃欣然接受每天工作11小時之要求。
嗣原告得知被告於87年間核定宿舍輔導老師上班時間為每周日至周四為下午3 時至晚上11時（每天工作8 小時，下稱「系爭核定工時」），原告每乃向被告反應工時太長，應依系爭核定工時縮減為每日8 小時。
詎被告未減縮原告工時，反於90年2 月13日由學務處製作簽呈，建議律訂宿舍輔導老師之上班時間為每日上午8 時至翌日上午7 時，而置系爭核定工時於不顧。
惟由於上開學務處簽呈之適法性與效力時有爭議，故被告於94年3 月間另作正式簽呈，由當時校長核定宿舍輔導老師之工時為下午8 時至翌日上午10時，自此之後，原告每日工時長達14小時。
原告為私立學校職員，並非行政院勞工委員會公告適用勞動基準法（下稱勞基法）之工作者，惟原告受雇於被告，且未約定工作期限，兩造間為僱傭契約，而有民法債編第7 節僱傭關係相關規定之適用；
民法就僱傭契約，雖就受僱人加班時應如何發給加班費一節，漏未規定，惟為免雇主仗恃受僱人不適用勞基法規定之工作者，即動輒核定違反人性之工作時間並強命勞工接受，故就僱傭關係中受僱人之加班費如何給付及其標準，應類推適用勞基法之規定，故原告得請求被告給付自起訴日起回溯5 年之加班費（即91年10月以後之加班費）。
原告自91年10月至94年3 月，每周周休2 日，工作日之上班時間為每日11小時，自94年4 月起每個工作日之上班時間更延長為每日14小時，均逾勞基法所規定每日工時逾8 小時，被告自應補發逾時加班費新臺幣（下同）134 萬零342 元（計算式詳附表所示）。
㈡96年9 月6 日，被告以原告「私自帶朋友免費投宿學校宿舍，且未經報備私自在住商不動產兼職」為由，依據「職員服務細則」第5條第9款規定，認原告符合「利用職權營私舞弊或接受招待」之情形，逕將原告免職。
惟原告雖有帶朋友投宿學校宿舍之情，惟其情節尚非「利用職權營私舞弊或接受招待」，應僅該當「職員服務細則」第7條第4款所指「言行不檢」，應課以記過、申誡處分即為已足，被告逕將原告解職，應已違反「解僱最後手段性」原則，而構成權利濫用；
另原告在外兼職，並非被告所明禁，更與「利用職權營私舞弊」無涉，被告亦不得據以將原告免職。
被告明知原告上開行為不該當免職事由，且原告於遭糾正後已辭去兼職工作並表現出悔意，依規定至多予以記過處分，詎竟捨此不為，於96年8 月31日製作簽呈，再度調整輔導教師上班時間為每日21小時，並逼迫原告接受，否則即予免職，更足認原告之行為確未達免職之程度，被告仍可留任原告。
惟原告考慮後，認被告之要求違反人性且不合理，乃拒絕之，被告亦因而將原告免職，其免職為不合法，原告亦非自動離職，兩造僱傭關係應仍存在。
㈢並聲明請求判決：⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。
⒉被告應給付原告加班費134 萬零342 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則辯稱：㈠原告為學校宿舍輔導老師，為被告依教師法聘任，並無民法僱傭關係之適用；
原告職司學校宿舍輔導老師，負責宿舍學生起居生活安全，其行為並為學生之楷模，詎原告竟不顧學生住宿安全，利用職務之便帶外賓投宿學生宿舍，且曠職在外兼差，嚴重違反校規。
經學生檢舉，原告並於96年7 月31日教職員工評議委員會承認其情，原告懈怠職責，應予免職，惟被告給予一次留任機會，但原告拒絕繼續留任，被告遂依校規將原告免職。
兩造間聘任關係亦已不存在。
㈡原告為不適用勞基法之工作者，且其為宿舍輔導老師，除薪俸外，尚領有專業加給等，依教師法規定，教師薪俸並無加班費項目。
原告依被告核定之工作時間上班，自不得類推適用勞基法規定，請求被告給付加班費。
㈢並聲明請求判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告自87年3 月16日起，任職於被告，職司女生宿舍輔導老師（女生宿舍舍監），原告報到時，被告要求之上班時間為下午8 時至翌日上午7 時，共11小時，原告當時同意之。
此並有被告87年度現職人員名冊附於本院96年度湖勞調字第36號卷（下稱調解卷）第14頁可稽。
㈡被告於87年間核定宿舍輔導老師上班時間為每周日至周四為下午3 時至晚上11時；
被告學務處於90年2 月13日製作簽呈，建議律訂宿舍輔導老師之上班時間為每日上午8 時至翌日上午7 時；
被告學務處於94年3 月間另作正式簽呈，由當時校長核定宿舍輔導老師之工時為下午8 時至翌日上午10時，並要求原告配合。
有簽呈附卷足憑（調解卷第16頁、第17頁）。
㈢被告為私立學校，原告為私立學校職員，並非行政院勞工委員會公告適用勞基法之工作者。
㈣原告在被告服務期間，曾經提供他人入住被告女生宿舍。
㈤原告自95年1 月起在住商不動產加盟店即龍興不動產仲介經紀有限公司兼職。
㈥96年9 月6 日，被告以原告「私自帶朋友免費投宿學校宿舍，且未經報備私自在住商不動產兼職」為由，依據「職員服務細則」第5條第9款規定，認原告符合「利用職權營私舞弊或接受招待」之情形，將原告免職。
被告於免職通知表示：「校長裁示台端違規情節重大，依據本校職員服務細則第5條第9款規定，理應免職。
但學校考量您已辭去兼職且表現出悔意，若是您願意配合學校重新調整舍監輔導員之執勤方式與時間，學校願意再給您一次機會讓您繼續留任，並改以記大過處分，否則就依照校規免職。」
惟原告不願接受被告調整之舍監輔導員工作方案（即上班時間：星期一至星期五，下午2 時至下午5 時，下午6 時至下午11時；
另下午11時至隔日中午12時、隔日下午1 時至下午2 時則係宿舍待命），遂經被告免職。
此有（免職）通知、簽呈存卷可佐（調解卷第18頁至第21頁）。
四、本件經兩造於本院整理並簡化之爭點為：㈠原告請求確認僱傭關係存在，是否有理由？⒈兩造間之法律關係，是否適用民法關於僱傭契約之規定？⒉原告提供空床予他人投宿之行為，是否為「職員服務細則」第5條第9款所定「利用職權營私舞弊或接受招待」之情形，而應處以免職處分？⒊原告是否自願免職？㈡原告就上班時間及工作報酬，是否已為同意或默示同意？原告得否類推適用勞基法，請求被告給付加班費？
五、茲分述如下：㈠原告請求確認僱傭關係存在，為無理由。
⒈兩造間之法律關係，應適用民法關於僱傭契約之規定。
①被告辯稱：被告係依教師法相關規定聘任原告，兩造間為聘任關係，而非僱傭關係云云。
惟查，原告學歷為萬能工專二專畢業，其任職於被告之職稱雖為「專職宿舍輔導老師」（調解卷第14頁參照），但其值班工作項目為學生洽詢、電話接聽、過濾宿舍進出人員（備有「訪客紀錄簿」供非住宿生來訪登記，以備存查）、照顧學生、物品借領、請假登記與每日填寫「工作日誌」等，而工作細項則包括：維持住宿學生秩序安全及維護宿舍設備之完整（如整潔維護、水電冷氣之節約管制、門禁管理、晚點名、巡視宿舍、檢查門戶），管制宿舍公物領取與保管賠償，設備物修繕之連繫與申請，宿舍危安因素、意外傷病事故之通報處理，勸導、取締及糾舉不合住宿規定之事項，審核住宿資格及床位安排，處理住宿退宿事宜，學生1 日內請假外宿之核訂，協助辦理宿舍網路申請、使用、管理等方面事務，並執行臨時交辦的宿舍相關事項等（調解卷第20 頁 至第21頁參照）。
核其工作內容，係管理員性質，與「教學」絲毫無涉；
且原告亦非依法取得教師資格之專任教師，依教師法第3條規定，自非教師法適用之對象。
被告以原告之職稱有「老師」之名為據，抗辯兩造係教師法所訂之教師聘任關係，非民法僱傭關係云云，即無足取。
②按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。
參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。
可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，僱傭之特性在於受僱人服從雇主之指揮命令以給付勞務，從而，僱傭契約應具有人格上的從屬性與經濟上的從屬性。
所謂人格從屬性係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務。
所謂經濟上從屬性係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。
③原告之工作時間不能自主，須配合被告之規定辦理（參見兩造不爭執之事實㈠㈡），而工作內容則經被告明訂如上①所示。
原告工作項目、內容既悉依被告要求為之，工作時間亦受上訴人之考核監督，且被告訂有兩造不爭執之職員服務細則（調解卷第31頁至第32頁），明示職員（包括原告在內）應遵守之規定及相關獎懲事宜。
足認：原告係在被告組織內，服從僱主權威，並有受懲戒或制裁之義務，而具有人格上之從屬性；
原告並非為自己之營業活動，而是從屬於被告，為被告之目的而勞動，且已納入被告之組織體系，並與同僚間居分工合作之狀態，而具有經濟上之從屬性。
從而，兩造間之法律關係，應適用民法關於僱傭契約之規定。
⒉原告提供空床予他人投宿之行為，應符合「職員服務細則」第5條第9款所定「利用職權營私舞弊或接受招待」之情形：依上⒈①所示，原告為被告學校宿舍之管理人，負責維護宿舍建築、設備等硬體，並查核學生生活、起居、出勤狀況，過濾人員進出，以維護學生生活起居安全，免受外人騷擾。
而審核住宿資格及床位安排，更是原告職權範圍內之重要工作內容。
乃原告竟利用其管理宿舍門禁、床位之便，將屬於被告財產之宿舍床位擅自提供予他人使用，不論其動機係基於與該他人之交誼，或為謀求提供床位所可獲得之金錢利益，亦不論其行為是否得到具體金錢利益，或其利益數額之多寡，行為屬利用職權而營私舞弊；
另按，女生宿舍有未經校方確認身分，又非在校生之外人入住，無論其性別為何，是否曾為校友，均可能造成住宿學生心理上之困擾、壓力與擔憂，甚至可能有實質上之危害（因住宿之外人可能存有推銷物品、為自己或他人探知宿舍門禁、通道及管理情形，甚至其他不利於住宿學生之動機）。
被告之行為，不可謂不嚴重，且係管理宿舍者最不容許犯的錯誤，已悖於被告對宿舍管理者品行操守之信任，被告主張原告之行為符合「職員服務細則」第5條第9款所定「利用職權營私舞弊或接受招待」之情形，並依該條款規定將被告予以免職，自屬合法有據。
另按僱傭契約未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約，但有利於受僱人之習慣者，從其習慣；
又僱傭契約當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之，亦為民法第488條第2項、第489條分別明定。
本件兩造僱傭契約並未定有期限，被告終止（以免職方式終止）復未有何違反有利於原告之習慣之情；
而「職員服務細則」第5條第9款所定「職員利用職權營私舞弊或接受招待」之情，及原告之行為，核亦屬民法第489條所定得終止僱傭之重大事由，據此，被告之終止亦有理由。
附予敘明。
⒊因被告業依「職員服務細則」第5條第9款規定，合法將原告免職，兩造僱傭關係已不存在，則關於原告是否自願免職之爭點，即無庸再予論述，併此說明。
㈡原告不得請求被告給付加班費。
⒈按行政院勞工委員會公告各行業是否適用勞基法時，已審酌各該行業之特殊狀況而決之，該會既公告私立學校為不適用勞基法之行業，則其於公告時，當已斟酌私立學校教職員工資格、工作內容、時間之特殊性，並確定為不宜或無法適用勞基法者。
原告既經公告為不適用勞基法之工作者，則其主張應類推適用勞基法規定，請求被告給付加班費，已乏依據。
⒉另按僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定時間內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。
原告自承於87年締約之初，對於工作時間為每日11小時，及依該工作時間所得之總薪資數額均表同意，則被告當已依兩造約定之僱傭契約內容，如數給付勞務報酬，原告就每日超過8 小時工時部分，請求被告給付加班費，即非有據；
至系爭核定工時，既為原告締約當時所不知，且非兩造約定之僱傭契約內容，原告自不得以被告曾為系爭核定工時之簽呈為由，主張兩造僱傭契約內容為原告每日之工作時間應為8 小時。
⒊再按，94年3 月以後，原告之工時另依當時校長核定之簽呈，延期為自下午8 時至翌日上午10時，即每日工時為14小時一節，固為兩造所不爭。
惟查，依被告學生宿舍住宿輔導要點第點規定，住宿學生之作息情形為：每日晚上10 時30 分由宿舍老師及樓長對各樓住宿同學點名清查人數；
晚間11時關閉寢室及走廊大燈，僅留書桌、廁所及樓梯燈；
交誼廳及文康器材之使用時間為例假日及平日下午3 時至9 時，頂樓晒衣場使用時間為中午12時10分至晚上11時關閉；
夜間宿舍大門關閉時間男生為晚上11時，女生為晚上10時30分（本院卷第26頁）。
觀諸宿舍有門禁、熄燈時間之規定，及宿舍公用區域開放時間亦有限制等情，堪認於晚上11時熄燈以後，原告即無例行事務；
再徵諸原告在宿舍裡有自己房間之情，堪認於夜間11時許至翌日上午7、8時左右，如無突發狀況，原告即可休息或從事自己私人事務，亦即原告於上開時段之工作內容與其餘工作時段之內容、分量相較，顯大幅減輕。
從而，原告於上開夜間時段之工作，為斷續、監視之性質，並非持續性之工作，不致使原告之肉體或精神持續處於緊張狀態，而勞動密度低或待命期間長，縱有耗費精神及勞力之勤務，其勞心勞力之時間，實際上遠低於一般持續工作之人，如以其所耗費之時間所應得之報酬，與一般持續處於緊張狀態之工作者等量齊觀，當非事理之平。
衡諸我國勞基法強調8 小時工作制，主要規範對象為製造業勞力密集支出之勞工，旨在保護此類勞工，免因雇主之不當剝削，致長期處於肉體或精神上緊張狀態；
至於從事監視性或斷續性工作者，工作時心力負擔較輕鬆，雖勞動密度低或待命時間長，工作時間及勞力付出程度仍遠低於一般勞力密集付出者，所得報酬不能與之等量齊觀，故對於勞基法中有關工作時間等規定，應採限縮解釋，而認其適用範圍不及於從事監視性或斷續性工作者。
本件原告於受僱之初，已知悉其工作內容、時間與一般工作略有差異，衡之其薪資達3 萬餘元，且於寒暑假宿舍關閉時（被告宿舍住宿輔導要點第㈦，規定：寒、暑假期間宿舍關閉，惟暑假因應學生選修彈性開放，本院卷第26頁參照）仍領取相同薪資（調解卷第22頁至第30頁，原告薪資明細參照）等情狀，其勞動條件顯較基本工資或勞動條件為高，是兩造之僱傭契約內容已就工作性質之特性、薪資等方面予以考量。
準此，縱本件得類推適用勞基法之規定，依前揭說明，原告請求被告給付加班費134 萬零342 元，亦無理由。
六、綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被告給付加班費134 萬零342 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，其訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 27 日
民事第二庭 法 官 王怡雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 7 月 2 日
書記官 鄒文南
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