臺灣士林地方法院民事-SLDV,96,建,36,20090311,1

臺灣士林地方法院民事判決 96年度建字第36號
原 告
即反訴被告 國立台北藝術大學
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林信和律師
複代理人 林宏政律師
蔡宜蓁律師
韓鐘達律師
被 告
即反訴原告 僑力營造工程股份有限公司
被告兼上一人
法定代理人 丁○○
被 告 協泰水電工程有限公司
兼上一人
法定代理人 丙○○
上四人共同
訴訟代理人 張振興律師
複代理人 許聰元律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年2 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告僑力營造工程股份有限公司、協泰水電工程有限公司應連帶給付原告新臺幣壹拾玖萬捌仟元，及自民國九十六年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣叁拾壹萬叁仟柒佰伍拾貳元，應由被告僑力營造工程股份有限公司、協泰水電工程有限公司連帶負擔百分之一即新臺幣叁仟壹佰叁拾捌元，其餘百分之九十九即新臺幣叁拾壹萬零陸佰壹拾肆元由原告負擔。

本判決第項得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰柒拾貳萬陸仟叁佰捌拾壹元，及自民國九十六年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘反訴駁回。

反訴訴訟費用新臺幣肆拾玖萬伍仟玖佰壹拾貳元，應由反訴被告負擔百分之三即新臺幣壹萬肆仟捌佰柒拾柒元，其餘百分之九十七即新臺幣肆拾捌萬壹仟零叁拾伍元由反訴原告負擔。

本判決第項，於反訴原告以新臺幣伍拾捌萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回

事實及理由

壹、程序部分：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文；

又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，或反訴非得與本訴行同種之訴訟程序者，不得提起。

當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，亦為同法第260條所明定。

本件被告僑力營造工程股份有限公司（下稱僑力公司）於言詞辯論終結前對原告提出反訴，經查其反訴之標的及主張並無民事訴訟法第260條所示不得提起或法院得駁回之情形，依前開法條規定，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。

本件原告（下稱北藝大）於起訴狀所載訴之聲明第1項原為：「僑力公司、被告協泰水電工程有限公司（下稱協泰公司）應連帶給付北藝大2,994 萬1,991 元，及其中除3 萬2,877 元自民國96年8 月10日起算外，其餘均自95年12月13日起算至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」

（本院卷一，第3 頁）嗣於96年8 月9 日具狀變更其聲明第1項為：「僑力公司、協泰公司應連帶給付北藝大3,428 萬9,680 元，及其中除3萬2,877 元自96年8 月10日起算外，其餘均自95年12月13日起算至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」

（本院卷一，第108 頁）；

僑力公司於96年12月11日以北藝大為被告提起反訴，其聲明為：「北藝大應給付僑力公司5,503 萬零493 元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」

（本院卷一，第299 頁）嗣於本院97年10 月7 日減縮其請求金額為5,498 萬6,814 元（本院卷三，第20頁）。

經核兩造聲明之變更，均係基於同一基礎事實，而擴張或減縮應受判決事項之聲明者，且不甚礙對造之防禦及訴訟之終結，揆諸前開法條規定，兩造聲明之變更均應准許，先予敘明。

貳、本訴部分

一、北藝大起訴主張：㈠僑力公司、協泰公司於94年6 月15日，以總價2 億1,000 萬元共同得標，承攬北藝大之學生宿舍新建工程（下稱系爭工程），並與北藝大於同年7 月11日簽訂國立臺北藝術大學工程契約書（下稱系爭工程契約），僑力公司為代表廠商及實際施工者。

僑力公司、協泰公司並提出共同投標協議書，約定其等就系爭工程契約負連帶履行責任。

依系爭工程契約第7條第1項「履約期限」約定，僑力公司、協泰公司應配合系爭工程建築執照（下稱建照）核發，自北藝大通知日起開工，並於開工日起450 日曆天內全部完工。

詎僑力公司、協泰公司無故遲誤甚至停滯系爭工程，迄95年11月15日時，其工程進度已落後達20% 以上，經北藝大屢催未果，北藝大乃於95年12月12日去函終止系爭工程契約。

依系爭工程契約第21條第3項規定，僑力公司、協泰公司於系爭工程契約終止後，應行辦理停工、撤離、點交、結算作業，惟僑力公司、協泰公司拒絕依約履行，並封鎖強佔工地，致北藝大無法將系爭工程轉交其他廠商施作，除持續延宕施工進度外，並使已施作之工程有遭損壞之虞，為免損害持續擴大，北藝大遂聲請對僑力公司、協泰公司定暫時狀態假處分，以排除其等違法行為。

系爭工程既因可歸責於僑力公司、協泰公司之事由而給付遲延，北藝大自得請求其等賠償因債務不履行所生之損害及法定遲延利息。

㈡茲就北藝大所受損害及所失利益，分述如下：⒈所受損害137 萬1,750元：①為聲請假處分支出之律師公費損害：6萬5,000元。

②為聲請假處分支出裁判費損害：1,000元。

③為執行假處分支出之律師公費損害：4 萬元。

④為執行假處分支出之執行費損害：3,000元。

⑤為因應僑力公司、協泰公司就假處分提起抗告所支出之律師公費損害：7 萬5,000 元。

⑥補辦基樁安全鑑定費用損害：9萬9,000元。

⑦為中途結算而委託公正第三人即中華民國營建工程協會協助鑑定所支出費用之損害：9 萬9,000元。

⑧土方證明費用暨因此所衍生之相關工程費用損害：18萬3,602元。

⑨系爭工程之營造工程保險費（加計營業稅5%）：80萬6,148 元。

⒉所失利益3,291萬7,930元：①系爭工程契約終止，致北藝大須重新辦理發包所增加之工程經費損失（含工程相關費用損失）至少為2,131 萬1,773 元。

包含：⑴建築工程損失：893萬7,650元。

⑵機電損失部分：972萬6,632元。

⑶勞工安全衛生管理費（0.2%）：3萬7,329元。

⑷營造綜合保險費（0.4%）：7萬4,657元 。

⑸品管費（0.6%）：11萬1,986元 。

⑹利潤及管理費（3%）：55萬9,928元 。

⑺營業稅（5%）：97萬2,409元。

⑻設計監造費（4.6%）：89萬1,182元。

②北藝大因僑力公司、協泰公司違約，乃終止系爭契約，導致學生宿舍無法如期完工使用收益，所失宿舍租金收益至少為1,157 萬3,280 元。

③北藝大為執行假處分所供500 萬元擔保金之利息損失：3 萬2,877 元（即自供擔保日96年6 月23日算至起訴日96年8 月9 日）。

㈢從而，北藝大所受損害及所失利益共計3,428 萬9,680 元。

而僑力公司、協泰公司上開行為，致北藝大受有財產上損害，依民法第184條第1項、第185條規定，亦應連帶負侵權行為損害賠償責任。

被告丁○○（下稱丁○○）、丙○○（下稱丙○○，如同時指稱僑力公司、協泰公司、丁○○、丙○○，則合稱被告）分別為僑力公司、協泰公司之董事長，北藝大並得依公司法第23條第2項規定，請求其等分別與僑力公司、協泰公司連帶負損害賠償責任。

並聲明：⒈僑力公司、協泰公司應連帶給付北藝大3,428 萬9,680 元，及其中除3 萬2,877 元自96年8 月10日起算外，其餘均自95年12月13日起算至清償日止，按週年利率5% 計 算之利息。

⒉丁○○應與僑力公司，及丙○○應與協泰公司分別連帶負前項之給付義務。

⒊原告願以現金或同額之中國信託商業銀行忠孝分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則辯稱：㈠系爭工程契約簽訂後，因北藝大遲未取得建照，致僑力公司、協泰公司無法如期申報開工。

嗣於94年9 月14日取得建築執照後，亦因北藝大及其輔助契約履行之監造人就辦理申報放樣勘驗時所需檢附之文件，包括土地複丈成果圖、消防、污水排水設計圖說審查核備及水土保持施工許可證等，均有遲延提供之情。

又實際建照係准建6 樓，與招標文件載明5樓不符，因樓地板面積增加，需額外提送交通維持計畫施作外審。

致系爭工程放樣勘驗遲至95年1 月24日方辦理第一次申報。

詎於上開勘驗作業依法辦理申報後，又因系爭工程基地位處山坡地，依法應繳納山坡地開發利用回饋金（下稱山坡地回饋金）1,767 萬2,832 元，惟原告拒不繳納，故僑力公司、協泰公司雖已於95年1 月24日申報放樣勘驗，惟至同年4 月20日仍遭主管機關要求繳納山坡地回饋金後方能獲准放樣勘驗，原告遲至同年4 月28日始將山坡地回饋金匯入指定保管帳戶，僑力公司、協泰公司則於同年5 月8 日經原告配合用印，旋於翌日送請主管機關辦理第二次申報放樣勘驗。

惟僑力公司、協泰公司申報開工日即94年9 月20日起，至95年5 月9 日止，合計231 日，顯係因北藝大遲延，而無法正常工進。

㈡另北藝大指示僑力公司、協泰公司於核准放樣勘驗前先行施作基樁，致遭臺北市政府工務局以未獲勘驗核准即先行動工為由，於95年6 月19日勒令停工並辦理結構安全鑑定。

而北藝大明知系爭工程遭勒令停工，竟屢於同年11月30日、12月7 日催告僑力公司、協泰公司進場施作，全然視建管法令於無物。

又放樣勘驗至96年1 月11日始獲核准，表示須至該日方能進場施工，僑力公司、協泰公司屢函請北藝大展延工期未果，詎北藝大原告竟即片面宣告終止系爭工程契約，洵屬無理。

另北藝大主張之損害賠償之金額尚乏依據，應舉證以實其說等語。

㈢並聲明：原告之訴駁回。

叁、反訴部分：

一、僑力公司提起反訴，除引用本訴部分之主張外，另主張：僑力公司已依系爭工程契約進行採購機具、備工備料等工程準備行為，並支付龐大資金辦理相關事宜，詎系爭工程竟因不可歸責於僑力公司之事由，導致放樣勘驗未能如期完成，甚而遭臺北市政府工務局勒令停工；

僑力公司於96年5 月18日接獲臺北市政府都市發展局函覆同意復工後，立即函告北藝大回復系爭工地臨時水電之供應，惟其置之不理，是僑力公司不得已乃於96年10月7 日去函終止系爭契約，僑力公司因北藝大違法終止契約，自得依民法第507條、第511條但書規定，請求北藝大賠償如下損害：已施作未給付之工程款362 萬4,961 元、相關遲延衍生損害賠償496 萬9,434 元、契約終止衍生損害賠償3,877 萬5,025 元、稅金損失143 萬1,887 元、履約保證金歸還暨利息損失補償602 萬9,589 元以及未給付工程款利息補償15萬5,923 元。

以上共計5,498 萬6,819 元。

並聲明請求判決：⒈北藝大應給付僑力公司5,498 萬6,819 元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒉僑力公司願供擔保，請准予宣告假執行。

二、北藝大則辯稱：系爭工程放樣勘驗之申報，依政府採購法暨系爭工程契約，係僑力公司應負責之事項。

僑力公司為專業之營造工程公司，於承作系爭工程，自應秉持專業責任，遵循法令，善盡相關履約責任，更應依消費者保護法之規定負責。

系爭工程遭勒令停工致工進落後，係因僑力公司違反其專業責任及善良管理人注意義務，竟於未申報放樣勘驗前即違法先行施工所致。

北藝大就系爭工程之一切事項，自始均積極配合辦理，實已善盡定作人之協力義務；

況系爭工程之施工與相關行政事項可於同一工作期間平行辦理，毫無衝突，客觀上根本不可能因此延誤工進。

縱認行政事項對工程進度有所影響，北藝大所多核給、展延之工期，亦完全足夠支應、緩衝。

僑力公司已施作部分尚未受領之工程款金額僅為172 萬6,381 元，然其對北藝大尚應負如本訴所請求之損害賠償責任，其損害賠償金遠逾上揭工程款數額，故北藝大主張抵銷後，僑力公司已無任何工程款債權。

僑力公司對其請求之項目及金額，未舉證以實其說，徒以自行、片面製作之表格為據，實不堪憑信等語。

並聲明：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

肆、兩造不爭執之事實：㈠僑力公司、協泰公司於94年6 月15日，以總價2 億1,000 萬元共同標得系爭工程，兩造並於同年7 月11日簽訂系爭工程契約，有系爭工程契約在卷足憑（本院卷一，第12頁至第34頁）。

㈡僑力公司、協泰公司提出經公證之共同投標協議書，約定就系爭工程契約連帶負履行責任，有共同投標協議書存卷可佐（本院卷一，第35頁）。

㈢系爭工程於94年9 月14日由臺北市政府工務局核發建築執照，建築執照附表注意事項載明：「... ⒒放樣勘驗前應完成消防設備審核。

... ⒔放樣勘驗前應提示污水排水設計圖說送衛工處審查核可文件。

... ⒗適用山坡地保育利用條例地區，水土保持計畫經本府建設局審查完成，開工後10日應報建設局備查。

⒘申報放樣勘驗前應將餘土處理計畫書送往『臺北市廢棄土處理商業同業公會』協助審核... ⒚本案基地桃源段3 小段29、34、38地號等3 筆土地複丈成果圖，起造人切結於放樣勘驗前完成桃源段3 小段29、34、38地號等3筆土地之地籍圖冊更正及檢核事宜並取得複丈成果圖」。

有工務局建造執照及附表存卷可查（本院卷一，第73頁至第75頁）。

㈣臺北市政府於94年11月3 日核發「國立臺北藝術大學學生宿舍新建工程水土保持計畫」水土保持計畫施行許可證，北藝大於94年11月7 日收受；

臺北市政府交通局於94年11月17日，發函通知北藝大及僑力公司，就系爭工程施工期間交通維持書同意備查；

臺北市政府工務局於94年11月24日、95年4月20日發函要求北藝大繳交山坡地回饋金，嗣北藝大於95年4 月28日將山坡地回饋金1,767 萬2,832 元匯入臺北市政府建設局暫收款戶，於95年5 月3 日發函將已繳款之情通知僑力公司，僑力公司於95年5 月8 日經北藝大用印於工程勘驗申報書，於95年5 月9 日送件辦理放樣勘驗申報程序。

有臺北市政府94年11月3 日府建四字第09420412800 號函、臺北市政府交通局94年11月17日北市交五字第09435301800 號函、臺北市政府工務局95年4 月20日北市工建字第09565530500 號函、陳信樟建築師事務所95年5 月3 日（95）建築字第0456號函、僑力公司95年5 月8 日、5 月10日僑字第950015038 號、950015042 號函、蓋有臺北市政府工務局95年5 月9 日收件章之建築工程勘驗申報書等件存卷足憑（本院卷第76頁至第84頁）。

㈤僑力公司於94年9 月20日申報開工。

僑力公司申報之工程施工計畫書，經臺北市政府工務局於94年12月19日以北市工授建字第09470853800 號函同意備查。

並註明施工勘驗程序為：⒈放樣勘驗（必勘）。

⒉基樁及臨時性排水溝及臨時性滯洪沉砂池勘驗（必勘）。

有該函件附卷可參（本院卷第132頁至第133 頁）。

㈥系爭工程須經放樣勘驗後始得施作基樁，惟僑力公司於放樣勘驗前之94年11月29日至95年1 月26日間施作基樁。

嗣臺北市政府工務局以95年6 月19日北市工建字第09565619000 號函知僑力公司，主旨為：「貴公司承造本局94建字第439 號建照工程（按即系爭工程），涉及未報勘驗違規先行施工案，應停止施工」。

其說明則為：「⒈依貴公司95年5 月9 日放樣申報勘驗辦理。

⒉旨揭建照工程為地上6 層，地下0 層RC造建物，目前申報勘驗進度為放樣勘驗；

惟勘驗現場口頭詢問起、承、監造人，施工進度業已先行施作基樁及臨時性排水溝、臨時性滯洪池，顯已違反建築法第56條等規定，依同法第87條規定，承、監造人應處罰鍰各9,000 元。

工程應停止施工，並於文到1 個月內依『臺北市政府工務局建築管理處處理建築工程違規施工作業準則』申請補辦手續，勒令停工期間，建築工地仍應維護安全，防範危險，預防災害」。

（本院卷一，第134 頁）㈦北藝大與僑力公司於95年2 月21日議價完成，同意辦理追加全校區內自來水幹管工程變更遷移工程（下稱自來水幹管遷移工程），並追加工期80天，僑力公司於95年3 月2 日至同年4 月4 日間施工完成該部分工程。

此有北藝大95年3 月6日北藝大總字第0950001343號函、第一次變更設計修正合約總價表、施工日報表等件在卷足憑（本院卷一，第140 頁至第144 頁）。

㈧系爭工程須於放樣勘驗後始得施作基樁，惟㈥被告僑力公司於94年10月13日提報之施工預定進度（本院卷一第135 頁），基樁原排定之施作期程為94年10月14日起至94年12月13日止，復依其製作之施工日報顯示，上開基樁工程實際上係於94年11月29日至95年1 月26日間施作。

伍、兩造於本院整理並簡化之爭點為：

一、本訴部分：㈠系爭工程申報放樣勘驗時間延誤，是否可歸責於僑力公司、協泰公司？㈡北藝大是否指示僑力公司、協泰公司於依法申報放樣勘驗前，先行施作基樁？先行施作基樁致系爭工程遭勒令停工，是否可歸責於僑力公司、協泰公司？㈢僑力公司、協泰公司未辦理安全鑑定，致系爭工程無法復工，是否為系爭工程進度落後之主因？㈣北藝大主張各項損害賠償金額是否有理？

二、反訴部分：系爭工程是否因可歸責於北藝大之原因，未能如期完成？北藝大是否因違法終止系爭工程契約，應對僑力公司負損害賠償責任？其金額應為若干？

陸、得心證的理由

一、本訴部分：㈠系爭工程申報放樣勘驗時間延誤，應非可歸責於僑力公司、協泰公司。

⒈經查，系爭工程契約第11條第㈦項第6款約定：「契約如有任何部分須報請主管機關查驗時，應由廠商（按即僑力公司、協泰公司）提出申請，並按照規定負擔有關費用」（本院卷一，第24頁至第25頁）。

北藝大以該約定為據，主張放樣勘驗為僑力公司、協泰公司應負擔之義務，固非無據，惟依兩造不爭執之事實㈢、㈣所示，足認僑力公司、協泰公司依系爭工程契約及相關法規規定申報放樣勘驗時，尚須北藝大協力完成消防設備審核、提示污水排水設計圖說審查核可、水土保持計畫報建設局備查、餘土處理計畫書審核、於放樣勘驗前辦理地籍圖更正並取得複丈成果圖，以及繳交山坡地回饋金1,767 萬2,832 元等前置必要程序。

此由僑力公司陳報之施工計畫書業經臺北市政府工務局於94年12月19日同意備查（兩造不爭執事實㈤參照），水土保持計畫施行許可證、施工期間交通維持書亦經臺北市政府、臺北市政府交通局分別於94年11月3 日、94年11月17日准予核發或備查（兩造不爭執事實㈣參照），惟僑力公司於95年1 月24日認程序完備，申請辦理放樣勘驗時，未據臺北市政府工務局准許，而要求北藝大須繳交山坡地回饋金1,767 萬2,832 元完畢後，再申請複查合格後始得繼續施工（本院卷一，第81頁陳信樟建築師事務所函參照），嗣北藝大遲至95年4 月28日始繳交山坡地回饋金完訖，僑力公司則於北藝大協同用印後之隔日（95 年5月9 日）即申報放樣勘驗（兩造不爭執事實㈣參照）。

由上開進行流程，足以認定系爭工程於申報開工後遲未能辦理放樣勘驗，可歸因並歸責於北藝大未依臺北市政府工務局規定之先行程序繳交山坡地回饋金所致。

⒉按系爭工程未申報放樣勘驗前，僑力公司原不得先行施工，否則會遭臺北市政府工務局處罰鍰並勒令停工（參見兩造不爭執事實㈥），從而僑力公司於北藝大提供必要之文件及繳費證明以申報放樣勘驗前，依法實不得先行施工，故放樣勘驗程序完成前之工程延宕，應不可歸責於被告。

⒊北藝大另主張：曾與僑力公司辦理追加自來水幹管遷移工程，並追加工期80天，且僑力公司實際上僅利用32日曆天即完成該部分工程，故所延展之80天工期顯以預留足夠的緩衝時間，堪使僑力公司同時辦理放樣勘驗，且可供北藝大籌措財源繳交山坡地回饋金云云。

惟查，依兩造不爭執事實㈦所示工程、工期追加、展延相關文件資料之內容，系爭工程展延工期80天之理由，專因變更設計追加自來水幹管遷移工程所致，與系爭工程契約原始約定之施作項目本身有展延工期之必要、或為彌補僑力公司等待北藝大繳納山坡地回饋金所延宕之時間等情，均不相關。

從而，北藝大陳稱伊已展延工期80天云云，主張工期延宕非因其未繳交山坡地回饋金所致，即屬無據。

㈡被告未能舉證證明北藝大指示僑力公司於依法申報放樣勘驗前，先行施作基樁，僑力公司於依法申報放樣勘驗前先行施作基樁致系爭工程遭勒令停工，應可歸責。

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

被告辯稱：北藝大為消化預算，指示僑力公司於依法申報放樣勘驗前先行施作基樁云云，惟業據北藝大否認之，被告自應就其主張舉證以實其說。

經查：證人乙○○即北藝大之營繕組長於本院97年4 月29日言詞辯論期日到庭證稱：「是否先行施作基樁對預算的執行率沒有影響... 系爭工程自92年開始編預算，92年、93年的沒有花掉，可以保留，95年沒有編預算，真正花費的是92年、93年、94年保留下來的預算，所以沒有消化預算的問題」（本院卷第166 頁），從而被告辯稱北藝大係為消化預算而指示先行施作基樁云云，已非有據；

證人簡培全（即僑力公司系爭工程的工地主任，亦即丁○○之小叔）亦於同日到庭證稱：「基樁是94年11月29日就開始做，理論上我們那時候還不能動工，因為工程還沒有放樣勘驗前不能做」、「如果被發現先行施工，就要以安全鑑定來補救，如安全鑑定沒有問題，先施作也不會有品質不良的問題，在安全鑑定的期間是有可能被勒令停工，可是配合先行施作的考量，還是先領到工期款，並且取得較有利的工期解釋」（本院卷第163 頁、第164 頁），堪信僑力公司確係於明知不得先行動工施作基樁、及可能遭勒令停工之情形下，考量先行施作基樁有可先領到工程款、及期待未來取得對己有利之工期解釋等利己因素，始違法先行施作。

由是，系爭工程因於放樣勘驗前先行施工，致遭勒令停工，自可歸責於僑力公司、協泰公司。

⒉再者，北藝大為公立學校，並無建築或工程專業；

而僑力公司為專業之營造工程公司，對建築、工程、營造相關法規、施作準則及作業順序、流程，均應有相當的瞭解與專業，縱不具工程專業之定作人作出違反法規及契約之指示，僑力公司亦有足以明知、判斷其指示不適當之能力，自仍應本於其專業，依法、依約進行系爭工程。

況系爭工程契約第9條第項約定：「廠商（即僑力公司、協泰公司）接受無權代表人之指示或逾越或違反契約規定之指示，不得用以拘束機關（即北藝大）或減少、變更廠商應負契約責任，機關亦不對此指示之後果負任何責任」；

第項約定：「機關及廠商之一方未請求他方依契約履約者，不得視為或構成一方放棄請求他方依契約履約之權利」（本院卷一，第21頁）。

準此，僑力公司雖抗辯北藝大有指示違法先行施工情事，及其施工日報表均送請監造人核章為由，主張其係悉聽從定作人之指示行事云云，惟其所辯均不得解免僑力公司因先行違法施作基樁工程致遭勒令停工，進而影響工程進度、遲延給付之違約責任。

㈢僑力公司、協泰公司於遭勒令停工後，應辦理安全鑑定而未辦理，致系爭工程無法復工。

⒈依兩造不爭執事實㈥，及證人簡培全於本院97年4 月29日之證詞（參上㈡⒈所示），系爭工程於主管機關發現違法先行施作基樁後，須補辦安全鑑定程序通過始能再復工。

又按系爭工程契約第11條第㈦項第6款約定：「契約如有任何部分須報請主管機關查驗時，應由廠商提出申請，並按照規定負擔有關費用」（本院卷一，第24頁），而系爭工程於放樣勘驗前違法先行施作基樁致遭勒令停工，係可歸責於僑力公司、協泰公司者，既經認定如上㈡所述，則僑力公司、協泰公司自應申請辦理安全鑑定並繳交相關費用，俾利迅於安全鑑定完成後恢復施工，以免影響工程進度。

⒉惟查：僑力公司並未依兩造不爭執事實㈥所示臺北市政府工務局以95年6 月19日北市工建字第09565619000 號意旨，於1 個月內補辦安全鑑定，嗣北藝大於95年7 月6 日向中華民國營建工程學會申請辦理鑑定（本院卷二，第214頁，中華民國營建工程學會鑑定申請書參照），監造人陳信樟建築師事務所亦於95年7 月14日發函僑力公司，其意旨略為：「目前校方已委請中華民國營建工程學會辦理基樁等工項之安全鑑定，惟目前基樁位處現地表面下方4-5公尺處，須先經開挖或清運上方土堆後，始得進行鑽心取樣鑑定作業... 請貴公司全力配合進行相關土方開挖作業，否則即應依本所建議向市府主管機關提出延後鑑定之申請」等語（本院卷二，第213 頁，陳信樟建築師事務所95年7 月14日（95）建築字第0728號函參照）。

惟僑力公司則於95年7 月26日發函北藝大及監造人，表示如北藝大不願就工期展延及各工項單價調整問題予以明確回應，即擬提起爭議處理，且爭議未明期間無法配合北藝大之指示之工作（本院卷第217 頁、第218 頁參照），同年8 月22日再度發函北藝大及監造人，請北藝大編列並追加安全鑑定相關費用，且切結日後若再遭罰責均願由北藝大及監造人負責，僑力公司始願如期勉力配合（本院卷第216 頁參照）。

顯見僑力公司並未依約積極辦理安全鑑定，致系爭工程無法復工。

㈣按北藝大得於僑力公司、協泰公司有如下情形時，以書面通知終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償僑力公司、協泰公司之損失：... ⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者；

⒏無正當理由而不履行契約者；

⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。

此觀諸系爭工程契約第21條第㈠項第⒌⒏⒒款之規定自明（本院卷一，第32頁至第33頁）。

僑力公司、協泰公司既有上開違約情節，則北藝大本於上開契約條款之約定，於95年12月12日發函終止系爭工程契約，自非無據。

北藝大於終止系爭工程契約後，請求僑方公司、協泰公司連帶負損害賠償責任，其各項金額是否有理由，茲析述如次：⒈所受損害137 萬1,750元部分：①北藝大為聲請假處分支出之律師公費損害6 萬5,000 元、為聲請假處分所支出之裁判費損害1,000 元、為執行假處分支出之律師公費損害4 萬元、為執行假處分支出之執行費損害3,000 元、為因應僑力公司、協泰公司就假處分提起抗告所支出之律師公費損害7 萬5,000 元部分，並非因僑力公司、協泰公司違約行為所生之直接損害，其行為與支出間無相當因果關係，不得請求給付。

②補辦基樁安全鑑定費用損害9 萬9,000 元部分，依系爭工程契約第11條第㈦項第6款約定，應由僑力公司、協泰公司支出，業經認定如上，僑力公司、協泰公司對其數額復未爭執，自應依約負連帶給付責任。

另本件係因可歸責於僑力公司之事由而終止契約，則北藝大委託辦理結算鑑定費用亦係因僑力公司、協泰公司違約之後續處理此一必要支出，自係因僑力公司之違約行為所，僑力公司、協泰公司亦未爭執其數額，則中華民國營建工程協會辦理結算鑑定所支出費用9 萬9,000 元，亦應由僑力公司、協泰公司負連帶給付之責。

③土方證明費用暨所衍生之相關工程費用損害18萬3,602元、營造工程保險費（加計營業稅5%）80萬6,148 元部分，原告未舉證說明該費用包含之項目、計算之方式，及與被告違約行為有何相當因果關係，該部分請求，應乏依據。

⒉所失利益3,291萬7,930元：①系爭工程契約終止，致北藝大須重新辦理發包所增加之工程經費損失（含工程相關費用損失）至少為2,131 萬1,773 元。

包含：⑴建築工程損失893 萬7,650 元、機電工程損失972 萬6,632 元部分，原告係依永慶營造股份有限公司提出之價目表（本院卷一，第178 頁至第183 頁、第197頁至第268 頁）所載各工項之單價，與原發包予僑力公司之工項單價相較，再乘以數量計算而得（本院卷一，第177 頁、第184 頁至第196 頁）。

其重新發包後之合約單價，固較僑力公司承攬系爭工程之合約單價高出甚多（部分項目甚至達2 、3 倍以上），惟各該工項單價之增加，是否與重新發包有相當因果關係，尚未據北藝大舉證以實其說。

參諸僑力公司承攬系爭工程之總價雖為2 億1 千萬元，惟系爭工程契約第4條第㈥項、第5條第㈠項第5款、第6款，另明白約定系爭工程如有政府行為變更（即法令、稅捐、管制價格或費率變更之情形），或有物價指數調整之情形，亦有調整契約價格之可能性（本院卷一，第14頁至第15頁），益足認定北藝大重新發包系爭工程後，其單價之提高未必與僑力公司之違約有相當因果關係。

⑵勞工安全衛生管理費（0.2%）3 萬7,329 元、營造綜合保險費（0.4%）7 萬4,657 元、品管費（0.6%）11萬1,986 元、利潤及管理費（3%）55萬9,928 元、⑺營業稅（5%）97萬2,409 元、設計監造費（4.6%）89萬1,182 元部分：不論有無重新發包，無論係由何人進行工程，該部分費用均為進行工程時所必須支出者，縱有損害，亦難認與僑力公司之違約行為有相當因果關係。

⑶學生宿舍因無法如期完工使用收益，致北藝大損失宿舍租金收益至少1,157 萬3,280 元部分：北藝大係學術單位，並非以出租宿舍謀利之商業單位，其主張有宿舍租金之損失云云，已難遽採；

況北藝大就該部分金額並未舉證以實其說，僅係自行估算而得，不能信為真實。

⑷北藝大為執行假處分所供500 萬元擔保金之利息損失3 萬2,877 元部分，非可認係因被告之違約行為所致，二者無相當因果關係，不能准許。

㈤綜上，僑力公司、協泰公司因違反系爭工程契約，應連帶賠償北藝大19萬8,000 元。

另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第203條分別定有明文。

本件北藝大雖主張應自96年8 月10日或95年12月13日起算遲延利息，惟就本院命給付之安全鑑定費及結算鑑定費，兩造並未約定清償期，且北藝大於96年8 月10日尚未支出該2 筆款項，自不得請求僑力公司、協泰公司自96年8 月10日起負遲延責任；

另北藝大雖於95年12月12日發函終止系爭工程契約，惟該終止契約函僅要求僑力公司須辦理後續結算、點交作業，故斯時北藝大對僑力公司、協泰公司有無請求權、其金額若干、清償期何時等，均無法確定，自無由自發交翌日即95年12月13日起算遲延利息。

北藝大復未證明於本件起訴狀送達之前業已催告僑力公司、協泰公司給付，從而北藝大應僅得併請求自起訴狀繕本送達翌日即96年9月4 日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈥另按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司連帶負賠償責任，固為公司法第23條第2項所明定，惟北藝大就丁○○、丙○○有何於執行僑力公司、協泰公司業務時違反法令之情，並未舉證以實其說，從而其請求丁○○、丙○○應依公司法第23條第2項規定，分別與僑力公司、協泰公司負連帶責任，即無足取。

二、反訴部分：僑力公司請求北藝大給付下列款項，茲分述之：㈠已施作未給付之工程款362 萬4,961 元：僑力公司就其得請求之工程款數數額，僅以其片面製作之表格為依據，尚難遽採。

惟系爭工程契約終止後，曾經由中華民國營建工程學會辦理結算鑑定（本院卷二，第35頁至第39頁），北藝大依該結算鑑定結果，自認尚應給付之工程款為172 萬6,381 元（本院卷二，第30頁），故依民事訴訟法第279條規定，僑力公司於請求給付工程款172 萬6,381 元之範圍內，為有理由。

㈡相關遲延衍生損害賠償496 萬9,434 元、契約終止衍生損害賠償3,877 萬5,025 元、稅金損失143 萬1,887 元部分：僑力公司僅憑自行製作之表格及單據主張之，非可採信。

㈢保證金（600 萬元）歸還暨利息損失補償（2 萬9,589 元）部分：按因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率之保證金，不予發還；

全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還，系爭工程契約第14條第㈢項第4款規定甚明（本院卷一，第27頁），系爭工程契約終止，係可歸責於僑力公司，既經認定如上，則依上開契約條款約定，僑力公司自不得請求返還保證金。

㈣未給付工程款之利息補償15萬5,923 元部分：此部分之主張，未據僑力公司說明其請求及計算之依據，顯非足採。

㈤綜上，僑力公司得請求北藝大給付172 萬6,381 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即96年12月15日（本院卷一，第314頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

柒、綜上所述：㈠本訴部分，北藝大得請求僑力公司、協泰公司連帶給付19萬8,000 元，及自96年9 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡反訴部分，僑力公司得請求北藝大給付172 萬6,381 元，及自96年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢其餘之訴及反訴則均無理由，應予駁回。

捌、本訴部分：本院命僑力公司、協泰公司連帶給付部分，其金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，應依職權宣告假執行；

至北藝大敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

反訴部分：僑力公司請求北藝大給付部分，僑力公司陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許；

惟僑力公司敗訴部分，其假執行之聲請亦因反訴之駁回而無所依存，應併予駁回。

玖、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。

拾、本訴訴訟費用為31萬3,752 元，依職權命由僑力公司、協泰公司連帶負擔1%即3,138 元，其餘99% 即31萬零614 元由北藝大負擔。

反訴訴訟費用為49萬5,912 元，依職權命由北藝大負擔3%即1 萬4,877 元，其餘97% 即48萬1,035 元由僑力公司負擔。

（元以下均四捨五入）拾壹、據上論結，本件本訴及反訴之請求，均為一部有理由，一部無理由。

依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第87條第1項、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
民事第二庭 法 官 王怡雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 16 日
書記官 桂大永