臺灣士林地方法院民事-SLDV,96,建,6,20080610,2

臺灣士林地方法院民事判決 96年度建字第6號
原 告 金唐茂事業股份有限公司
樓
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
邱雅文律師
侯冠全律師
莊植焜律師
被 告 福華工程股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 薛銘鴻律師
林麗芬律師
複 代理 人 丁○○
上列當事人間給付工程保留款事件，本院於民國97年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告於民國87年8 月18日與被告簽訂汐止伯爵山莊「社區中心外牆EIFS系統工程」（下稱系爭工程）合約（下稱系爭合約），工程總價金為新台幣（下同）1,702 萬7,010元。

系爭工程於88年11月15日停止施工，被告就已完工部分進行估驗後，應給付原告1,490 萬5,800 元。

被告並依系爭合約第7條第3項約定，於每次給付工程款時扣留百分之10之保留款（下稱系爭保留款），詎系爭工程結束後，被告竟以系爭工程外牆有瑕疵為由，不願返還系爭保留款予原告，更於93 年8月10日與訴外人新來工程有限公司（下稱新來公司）簽定工程合約，打除原有外牆建材，改貼二丁掛磁磚。

實則，系爭工程係被告自行委任他建築師整體設計後交由被告施作，且兩造於91年4 月3 日與訴外人黃立文建築師共同會勘，其在91年5 月9 日提供美國EIFS外牆系統顧問及製造安裝專家達利強森之評鑑報告（下稱系爭評鑑報告），指出：「…除了EIFS沒有其他材料可以提供如此多元的保養選擇…即使不合適的安裝EIFS 或EIFS本身的問題，都不可能導致如此戲劇化的牆面分歧…」，足見系爭工程採用EIFS非可歸責於原告之錯誤，且工程瑕疵乃「建物所在地污染嚴重」、「水平部位設計不良」及「原始結構牆面設計不平整」所致，與原告提供之進口原料及現場施作品質無關，此由被告委由訴外人新來公司打除EIFS系統改換二丁掛磁磚，亦可得知。

被告所提91年1 月17日、同年4 月3 日之會議記錄及黃健常建築師事務所函文，皆不足作為證明系爭工程存有瑕疵之證據，被告未就原告所施工程有何瑕疵負舉證責任，被告自應給付系爭保留款予原告。

又系爭工程之所以未能完成驗收，乃被告以片面拒絕驗收及擅自打除工作物等之不正當行為阻其條件成就所致，故依民法第101條第1項規定系爭工程應視為業已驗收完成，準此，原告自得依系爭合約請求被告退還保留款。

（二）若系爭工程果存有瑕疵，被告另行僱工所支出之「重建費用」不得依系爭合約第25條規定主張扣除，且已罹於民法第514條第1項所定之短期時效： 1、所謂「修正」，指承攬人在既定工程基礎上，改善與約定不符之施作工項而言，被告僱工全面改貼二丁掛瓷磚所衍生之費用，絕非系爭合約第25條所謂之修正費用，況依最高法院86年度台上字第2298號判決意旨，定作人應先行定期催告承攬人修補瑕疵後，始得行使修補費用償還請求權，被告曾於91年3 月11日催告原告修補瑕疵，然因瑕疵原因尚未釐清，雙方在91年4 月3 日會同建築師進行三方會勘，被告同意另行確認缺失改善方法後，被告即未再向原告提出任何限期修補之要求，是被告稱其得依減少報酬請求權扣除保留款，殊無足採。

2、被告自瑕疵發現時（即91年1 月17日）起迄發函主張「修補費用償還請求權」（即95年12月13日）止，期間長達5年之久，罹於民法第514條第1項所定1 年短期時效，且修補費用償還請求權性質上乃形成權，而非請求權，故1年乃除斥期間，而非消滅時效，被告主張其債權未因時效完成而消滅云云，顯有誤謬。

（三）又縱認系爭工程有瑕疵，被告有關請求減少報酬之主張，顯悖於民法第494條法定成立要件，此有最高法院52年度台上字第2726號判決意旨可資參照，且被告自瑕疵發現時（即91年1 月17日）起迄起訴主張「減少報酬請求權」（即96年4 月17日）止，期間長達5 年之久，亦已罹於民法第514條第1項之短期時效，自不得以之作為扣除保留款之依據。

（四）系爭保留款債權尚未罹於民法第127條第7款之2 年消滅時效： 1、按民法第128條「請求權可行使時」，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院63年度台上字第1885號判決參照），系爭工程既依民法第101條第1項規定，視為業已驗收完成（即條件已然成就），則請求權消滅時效之起算點，應為「條件確定無法成就之時」，準此，系爭保留款債權時效起算點應為「系爭工程遭被告僱工打除，致無法進行驗收之時」為準。

查新來公司於94年1 月18日就外牆整修工程向被告請款，應可推斷系爭工程至遲於94年1月18日已遭新來公司全面打除，陷於無法驗收之狀態，是系爭保留款債權時效應自94年1 月19日起算，原告於96年1 月15日提起本件訴訟，顯未罹消滅時效。

2、退萬步言，縱認系爭保留款債權時效起算日非94年1 月19日，惟被告於94年1 月17日之對帳單（即原證6） 中明確表示「原告應收福華工程股份有限公司款項為TWD1,490,580元」乙事，堪認系爭保留款債權消滅時效業經被告承認而中斷。

是以，系爭保留款債權之時效於重行起算後，應為96年1 月17日，原告提起本件訴訟顯未罹消滅時效。

該對帳單載明：「敬啟者：勤業眾信會計師事務所受託查核本公司民國93年度財務報表…」，文末「敬啟」左方並蓋有「福華工程股份有限公司統一發票專用章」字樣，顯見該對帳單乃被告以自己名義寄發無誤，而依對帳單內文：「…敬請貴戶（即原告）將隨函所附回件中所載…應收本公司款項明細及餘額，逐筆核對並簽章…」，對帳單下端回函中有款項明細及餘額TWD 1,490,580 元等記載，即係被告認識原告債權及數額之證明。

（五）依系爭合約相關約定足知，系爭工程承攬報酬之計算採「總價承包」方式，故不論承攬人實際施作之數量是否與契約原預估數量相符，定作人應給付之報酬金額均係固定，是縱原告實際施作之「EIFS外牆系統」面積10,140平方公尺少於系爭合約原本預估之面積11,583平方公尺，被告應給付之保留款金額仍為1,702,701 元（即工程承包總價10% ，17,027,010×10％＝1,702,701） ，被告妄持系爭合約有關「變更工程」及「估驗款付款辦法」等約款置辯，實乃不諳工程實務所致。

（六）被告不得主張以逾期罰款債權抵銷：定作人依承攬契約所得主張之逾期罰款，具有損害賠償總額之性質，於行使上仍應受民法第514條第1項1 年短期消滅時效之限制（最高法院91年度台上字第730 號判決），而被告之逾期罰款請求權，自遲延天數確定之日（即88年11月15日）起迄被告在訴訟程序中言詞提出請求之時（即96年12月12日）止，已隔8 年之久，顯已罹於1 年消滅時效。

又系爭保留款債權自新來公司94年1 月18日完成「外牆裝修工程」起，認給付條件（即須待本件工程驗收完成）已因被告不正當行為而擬制成就，則系爭保留款債權於被告逾期罰款債權之時效完成日（即89年11月15日）前，顯尚未屆清償期或達給付條件，依民法第337條反面解釋，二者間自不符民法第334條第1項所定之抵銷適狀，是被告不得主張以逾期罰款債權抵銷系爭保留款債權。

另外，系爭合約第26條之罰款約定日數計算應解釋為逐日計算至竣（完）工時始正確。

（七）並聲明： 1、被告應給付170萬2,701元，及自起訴狀繕本送達翌日（即96年1 月26日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

2、願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）因原告施作之系爭工程有瑕疵，故未經被告完成驗收，兩造於91年1 月17日共同會勘系爭工程，確認有瑕疵之情，復於91年4 月3 日會同黃建常建築師事務所之建築師黃立文共同會勘，原告代表出席並簽名，原告自認至少有21項瑕疵，是被告就系爭工程之瑕疵業已盡舉證責任。

另系爭評鑑報告，記載外牆表面之污垢係可修補之瑕疵，此與兩造先前之認定相同，原告卻一再推託，遲未修補，因外牆原有缺失日益嚴重，被告遂另與新來公司簽訂工程合約，打除原有外牆建材，改貼二丁掛瓷磚，而該施作費用1,364 萬6,482 元，依系爭合約第25條應從保留款扣除，是被告已無保留款可退還。

原告引用系爭評鑑報告主張系爭工程採用EIFS非可歸責於原告之錯誤，乃斷章取義曲解報告內容真意，且達利強森為美國EIFS外牆系統之供應商，有偏頗原告之虞，正確性有待商榷。

復以，承攬人對於完成之工作，應擔保其無瑕疵之法定責任，殊不必問有無過失，系爭評鑑報告適足證明系爭工程有瑕疵，姑不論瑕疵原因為何，原告本應負無過失瑕疵擔保責任，況系爭評鑑報告已指出是原告安裝不當之問題。

至於原告稱系爭工程乃被告委任他建築師進行整體規劃設計交付原告施作云云，惟EI FS 材料既由承攬人即原告提供，自應由原告負責，焉由定作人承擔風險，況依系爭合約第24條原告於施工後尚須繪製竣工圖，是被告對於原告如何竣工亦不知悉。

再者，原告保留款之請求權係以驗收完成為條件，原告既未達成驗收完成之條件，自不得請求保留款，被告經催告原告修補瑕疵未果後，依系爭合約第25條重新僱工施作，乃權利之正當行使，並未以不正當行為阻止條件之成就。

況保留款債權應係附有解除條件之債權，原告既不願修補俾利被告驗收，其請求之保留款扣除被告僱工施作之費用，就1,49萬580 元應扣除部分，因解除條件成就，保留款債權自應消滅。

（二）修補費用償還請求權時效完成後，原告僅取得拒絕給付之抗辯權，非此債權消滅，被告仍得行使抵銷之抗辯權，而兩造既已合意遲至91年4 月30日確認外牆缺失改善方法，逾時被告有權自行處理，所需費用將依合約辦理，則被告選擇打掉重作乃本於兩造當事人間合意，其所產生之債權，被告自得主張抵銷，此應優先於民法承攬除斥期間規範之適用。

（三）系爭保留款債權已罹於民法第127條第7款之2 年消滅時效： 1、倘認原告尚有保留款債權可請求，惟被告給原告修補瑕疵之最後期限為91年4 月30日，此觀91年4 月3 日會勘紀錄即明，是原告至遲應於93年4 月30日前請求，則原告於96年1 月15日提起本訴，其請求權已罹於時效。

2、民法第129條第1項第2款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。

原告所指被告於94年1 月17日寄予原告之信函上，並未載明原告之債權有多少存在，如何向原告表示認識其請求權存在？反觀該信函下端乃原告蓋印於94年1 月31日回函予勤業眾信會計師事務所，稱「截至93年12月31日止，本戶應收福華工程股份有限公司款項為TWD1,490,580元」，亦即原告自行向勤業眾信會計師事務所表示應收帳款1,49萬580 元，並非被告向原告表示認識其請求權存在之觀念通知，更遑論系爭保留款尚須扣除預付款63萬6,363 元，僅餘85萬4,217 元，金額認知不同，難謂構成承認。

（四）另依系爭合約第8條、第7條第2項約定，兩造合約顯以實作實算為計算基準，故原告主張之金額亦不符。

又兩造約定完工日期為87年12月8 日，惟原告自承於88年11月15日始完工，依系爭合約第26條約定，遲延罰款共計為582萬3,237 元，則逾期罰款債權及保留款債權均屆清償期，並適於抵銷，抵銷後原告已無任何工程款請求權。

而系爭合約第26條遲延罰款之約定，乃兩造合意產生之債權債務關係，屬當事人間之特約，應優先於民法承攬除斥期間規範之適用等語，資為抗辯。

（五）並聲明： 1、原告之訴駁回。

2、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查：

（一）兩造於87年8 月18日就系爭工程簽訂系爭合約，約定工程總價金為1,702 萬7,010 元，系爭工程並於88年11月15日完工。

（二）兩造於91年1 月17日會勘，確認系爭工程有A.表層污垢無法清洗B.外牆會滲水進入室內等情形。

原告嗣依該會議結論，於91年2 月20日發函被告表示：系爭工程乃酸雨過多排水不良所致，要求被告給付系爭保留款。

被告則於91年3 月4 日回覆略以：應將滲水瑕疵修繕完畢始同意支付保留款。

被告復於同年月11日委請律師發函請求原告修補瑕疵，否則將依系爭合約第25條規定自行僱工修繕，而其費用自原告未領之工程款中扣除，如有不足，仍應補足等語。

（三）兩造會同黃氏建築師事務所人員於91年4 月3 日會勘及協議，當日會勘紀錄，協議修繕事項欄分別載有：「缺失太多無法驗收，煩請建築師及承商研究外牆缺失改善方法。

」、「應於91年4 月30日前確認，逾時甲方（指被告）有權自行處理，所需費用將依合約辦理」等內容，黃立文建築師則註記將於91年4 月底提供評估報告。

嗣黃立文建築師於91年5 月9 日就系爭工程之問題提供系爭評鑑報告。

（四）被告於93年8 月10日另行僱工打除原有外牆建材，改貼二丁掛磁磚。

（五）原告係96年1 月15日提起本訴，請求被告給付系爭保留款。

以上各項，有兩造提出之系爭合約書、91年1 月17日會議記錄、同年4 月30日會勘紀錄、兩造往來函文及起訴狀在卷可稽，復為兩造所不爭執，均堪信為真實。

四、得心證之理由：原告主張已依系爭合約約定完成系爭工程，系爭工程瑕疵之發生非可歸責於伊，故請求被告給付系爭保留款，被告則以前揭情詞資為抗辯，是本件應審酌之爭點在於：（一）系爭工程保留款債權是否已罹於民法第127條第7款之2 年消滅時效？是否因承認而中斷？（二）系爭工程是否有瑕疵? 原告應否負責？（三）被告得否主張「瑕疵修補請求權」及「減少報酬請求權」並扣除系爭保留款？（四）被告得否以逾期罰款主張抵銷？茲論述如下︰

（一）原告系爭保留款請求權已罹於民法第127條第7款2 年時效期間而消滅： 1、按承攬人之報酬及其墊款請求權因2 年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。

又按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。

至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年度台上字第1885號判例意旨參考）。

而所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言（最高法院84年度台上字第2542號判決參考）。

2、復按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。

是以原則上，承攬報酬應於工作完成時給付完畢。

而依系爭合約之約定，保留款百分之10應於驗收完成後付清，被告抗辯系爭工程有瑕疵未完成驗收，原告不得請求系爭保留款云云。

惟按工作之完成與工作有無瑕疵及是否驗收合格，係不同之概念，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期間內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬或請求損害賠償而已，又工作已完成，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因此即謂工作未完成（最高法院73年度台上字第2814號及89年度台上字第2068號判決參考）。

查系爭工程於88年11月15日完工，兩造並於91年1 月17日會勘系爭工程瑕疵情形，被告於同年3 月間則發函催告原告修補瑕疵，惟原告均認非可歸責於己，而未為修補。

嗣兩造復會同黃立文建築師於91年4 月3 日進行會勘及協議，該次會議中確認原告修補瑕疵之最後期限為91年4 月30日等情，業已析述如上開三之㈡、㈢所載。

觀諸該會勘記錄協議修繕事項欄註記「應於91年4 月30日前確認，逾時甲方有權自行處理，所需費用將依合約辦理」之內容（參見本院卷第34頁），可知被告所定、請求原告確認修補瑕疵之期限為91年4 月30日。

屆期因原告認其無庸負瑕疵修補責任而未為處理，參酌前揭說明，解釋上，應認其工作已經完成。

無論原告有無遲延責任或系爭工程有無瑕疵等問題，僅屬定作者即被告得否自行修補瑕疵、請求減少報酬或損害賠償之問題，而不影響原告系爭保留款請求權之行使。

是原告之系爭保留款債權至遲於93年4 月30日，已處於可得行使狀態。

按諸前揭民法第128條規定，其請求權時效期間即應開始起算，至93年4 月30日已屆滿2 年。

而原告遲至96年1 月15日始提起本訴請求系爭保留款，顯然已罹於2 年之時效期間。

3、原告雖另主張系爭保留款債權因被告於94年1 月17日承認而時效中斷云云，然為被告所否認。

按消滅時效，因承認而中斷，民法第129條第1項第2款固有明文。

惟該條款所稱之承認，係指債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知（最高法院26年鄂上字第32號、51年台上字第1216號判例要旨參考）。

至於債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言（最高法院49年台上字第2620號判例要旨參考）。

經核，原告系爭保留款請求權於93年4 月30日已屆滿2 年時效期間，業如上述，自無所謂事後被告於94年1 月17日承認而中斷時效可言。

況且，原告所指之承認書面，依其上所載：「敬啟者：勤業眾信會計師事務所受託查核本公司（按即被告）民國93年度財務報表，其主要查核程式包括發函詢證貴我雙方往來帳目是否正確。」

、「敬請注意：本函僅為核對貴我雙方往來帳目之用…」等語（參見本院卷第49頁），可知該信函乃會計師事務所為形式查核公司財務報表所進行之制式函詢，其上雖有被告公司統一發票之印文，然此究屬財務報表查核之制式程序，尚不足遽此認定此乃特別之意思通知。

再者，該制式函詢內容並未載明原告之債權數額，反觀該函下方回件部分，乃原告蓋印於94年1 月31日回函予勤業眾信會計師事務所，稱「截至93年12月31日止，本戶應收福華工程股份有限公司款項為TWD1,490,580元」，亦即形式上當屬原告向勤業眾信會計師事務所表示其債帳款金額。

該制式函件之性質，尚不足以認定係屬被告向原告表示認識其請求權存在之觀念通知，自無從構成中斷時效之承認，亦無從憑認係被告明知時效消滅之情，而為拋棄時效利益之意思表示。

職是，原告主張系爭保留款債權因被告承認而發生時效中斷乙節，洵無足採。

4、按時效完成後，債務人得拒絕給付。

民法第144條第1項規定甚明。

綜上所述，原告系爭保留款請求權已罹於民法第127條第7款規定之2 年期間時效，則被告為時效消滅之抗辯，拒絕給付，自屬有據。

（二）承上所述，原告本件系爭保留款債權業已罹於時效，縱認系爭工程之瑕疵非可歸責於原告，且原告仍有系爭保留款存在，被告亦得拒絕給付，是關於本件其他爭點（即爭點㈡至㈣部分）均無再予論述之必要，附此敘明。

五、綜上所述，原告本於系爭合約之法律關係，請求被告給付系爭保留款170 萬2,701 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
民事第三庭 法 官 施月燿
以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 91 年 12 月 16 日
書記官 于耀文