臺灣士林地方法院民事-SLDV,97,訴,799,20090325,1

臺灣士林地方法院民事判決 97年度訴字第799號
原 告 甲○○
4號
訴訟代理人 葉春生律師
被 告 乙○○
上列當事人間刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送審理（96年度附民字第241 號），本院於民國98年3 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬貳仟陸佰零肆元，及自民國九十八年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

本判決第一項得假執行。

事實及理由

一、原告起訴主張：被告為訴外人坤源營造有限公司（下稱坤源公司）負責人，伊於民國95年間向坤源公司承攬臺北市○○區○○路8 號旁臺北市中正山親山步道意象改善工程（下稱系爭工程），伊對坤源公司給付工程款延宕心生不滿，而於95年8 月15日下午6 時許先撥打電話給被告，被告告知伊可到工地領取工程款，伊乃於同日晚間8 時許前往上開工地。

詎被告竟持其所有平時置於工地之方鍬抵擋伊，並基於傷害之故意，以其所持之方鍬追打伊，致伊受有右側腓骨骨折、右腿肌腱斷裂、右手右腳撕裂傷等傷害（下稱系爭傷害）。

爰依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告賠償伊醫療費用新臺幣（下同）7706元、看護費用1 萬4000元、不能工作之損失54萬元、慰撫金60萬元等情，並聲明：㈠被告應給付原告116 萬1706元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保請准予宣告假執行。

二、被告則以：原告酒後持刀至工地欲砍殺伊，伊係基於正當防衛始持方鍬抵擋原告，伊並無不法侵害原告云云。

三、兩造不爭執事項為（見本院97年12月3 日準備程序筆錄）：㈠被告為坤源公司負責人。

原告於95年間向坤源公司承攬系爭工程，因對坤源公司遲延給付工程款心生不滿，而於同年8月15日下午6 時許，撥打電話予被告，被告告以可到工地領取工程款，原告乃於同日晚間8 時許前往上開工地。

詎被告竟持其所有平時置於工地之方鍬抵擋原告，並基於傷害之故意，以其所持之方鍬追打原告，致原告受有系爭傷害。

㈡原告因系爭傷害，而支出醫療費用共計7706元。

㈢原告為獨資商號「巧思工程行」之負責人，從事工程承攬工作。

㈣上開事實，為兩造所不爭執，並有診斷證明書（見附民卷第4 頁）、照片（見本院卷第5 頁至第7 頁）、醫療費用繳費證明（見附民卷第10頁至第15頁）、巧思工程行96年度營利事業所得稅結算網路申報總表（見本案卷第48頁）、本院96年度易字第1501號刑事判決（見本院卷第8 頁至第9 頁）附卷為憑，堪信為真實。

四、本件經本院於97年12月3 日與兩造整理爭點為（見本院97年12月3 日準備程序筆錄）：㈠被告所為係屬正當防衛或侵權行為？㈡原告是否因被告之侵權行為而受有醫療費用7706元、看護費用1 萬4000元、不能工作之損失54萬元、慰撫金60萬元之損害？㈢原告就系爭傷害是否與有過失？

五、得心證之理由㈠被告就其持方鍬追打原告之行為，應負侵權行為損害賠償責任。

⒈按對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償之責。

民法第149條本文定有明文。

是正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之。

倘侵害業已過去，即無正當防衛可言。

故對於侵害已過去後之報復行為，即不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例參照）。

⒉經查，原告於95年8 月15日晚間8 時許前往被告工地時，被告持其所有平時置於工地之方鍬抵擋原告，並基於傷害之故意，以其所持之方鍬追打原告，致原告受有系爭傷害等情，為兩造所不爭執，已如上述（見上三之㈠），是被告確有侵害原告之行為，並致原告受有系爭傷害，洵屬明確。

⒊證人顏志銘於刑事案件檢察官偵查時證稱：當時伊有見原告拿刀下車，被告拿工具將刀打掉後，追打原告，一路跑到隔壁的義方國小等語（見偵查卷第36頁）。

核與證人胡志強於檢察官偵查時證述：伊在伊家門口看到原告拿刀揮舞要刺被告，後來原告之刀子被打掉，接著他們往義方國小方向跑去等情（見偵查卷第36頁）相符。

由是觀之，原告雖有不法侵害被告生命、身體之行為在先，而被告持方鍬抵擋原告，並將原告手中刀子打落之行為，應係基於防衛其生命、身體所為。

然而，被告打落原告手中刀子後，仍持方鍬追打原告，依當時情形，原告手中之刀子既已遭打落，且原告係處於酒後精神恍惚之狀態，則原告對被告之不法侵害應已停止，被告自不得再主張正當防衛。

從而，被告繼續以方鍬追打原告之行為應屬侵權行為，原告主張：被告應負侵權行為損害賠償責任等語，堪予採信。

㈡原告因被告之侵權行為而受有醫療費用7706元、看護費用1萬3300元、不能工作之損失18萬元、慰撫金12萬元等損害。

按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；

再按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。

本件原告因被告之侵權行為而受有系爭傷害，故原告請求被告負損害賠償責任，自屬有據。

茲就原告請求賠償之項目及金額，逐項審究如下：⒈醫療費用：原告因系爭傷害而支出醫療費用7706元乙情，為兩造所無異詞（見上三之㈡），並有醫療費用繳費證明（見附民卷第10頁至第15頁）附卷為憑，堪信為實在。

經核上開醫療費用為原告治療系爭傷害所必要，是原告就此部分損害請求被告給付7706元，為有理由，應予准許。

⒉看護費用：按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。

故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則。

是以，原告雖由其配偶看護而無實際支出看護費用，仍得請求被告賠償相當於看護費用之損害。

經查，原告因系爭傷害而行動不便，自95年8月15日起至同月21日止，至馬偕紀念醫院住院治療，於住院期間需人全日看護，而馬偕紀念醫院院外看護費用為全日1900元等情，有馬偕紀念醫院97年12月19日馬院醫骨字第0970004457號函（見本院卷第93頁）存卷可參。

故依此計算，原告請求被告給付看護費用1 萬3300元（1900元 X7 日= 1 萬3300元）部分，應屬有據，逾此部分，則非屬必要。

⒊不能工作之損失：⑴經查，原告於95年8 月15日受有系爭傷害，其中右腓骨骨折癒合需3 個月，之後可恢復行走等情，有馬偕紀念醫院97年12月19日馬院醫骨字第0970004457號函（見本院卷第93頁）附卷可稽。

本院審酌原告所受系爭傷害中，以右側腓骨骨折最為嚴重，而右側腓骨骨折既需經3個月始可癒合，則原告因系爭傷害而不能工作之期間，亦應以3 個月為當。

是故，原告主張：其因系爭傷害而有半年不能工作云云，尚嫌無據。

⑵按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。

民事訴訟法第222條第2項定有明文。

原告雖主張其每工作1 日可得3000元之薪資，然衡諸常情，一般工程行並非每日均有承包工程施作，其工作日數並非固定，且近年來經濟不景氣，工程行之工作機會亦應受有影響。

是以，參諸巧思工程行96年度營利事業所得稅結算網路申報總表（見本案卷第48頁）、稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷第61頁、第65頁）等件以觀，本院審酌巧思工程行96年度營業收入淨額為154 萬4140元，原告之95年度、96年度薪資及營利所得分別為10萬4870元、20萬8097元等情，認原告3 個月不能工作之損失應以18萬元為適當。

⒋慰撫金：⑴按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年臺上字第223 號判例意旨參照）。

⑵經核，原告於55年9 月10日生，學歷為國中畢業，為巧思工程行負責人，95年度、96年度所得分別為10萬4870元、20萬8097元，名下有汽車2 輛、投資1 筆；

被告於47年5 月10日生，學歷為高中畢業，為坤源公司負責人，家境小康，95年度、96年度所得分別為34萬3323元、59萬5339元，名下有土地21筆、汽車1 輛、投資1 筆，有兩造之警詢筆錄及稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見偵查卷第16頁、第4 頁、本院卷第61頁至第75頁）。

又衡諸原告係於飲酒後，先有不法侵害被告生命、身體之行為，經被告以方鍬打落其刀子後，繼續追打而受有系爭傷害（見偵查卷第43頁）等一切情狀，應認原告請求被告賠償慰撫金60萬元，尚屬過高，應以12萬元為適當。

㈢原告就系爭傷害為與有過失，是被告就系爭傷害之結果應負60 %之賠償責任。

⒈損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。

民法第217條第1項定有明文。

又所謂「被害人與有過失」，只須其行為為損害發生或擴大之共同原因即有適用，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任。

⒉經查，原告於酒後精神恍惚之情況下，持刀向被告揮舞等情，業經證人胡志強於警詢時、證人林俊煌於檢察官偵查中證述明確（見偵查卷第9 頁、第43頁），堪信為真實。

是原告持刀危害被告生命、身體在先，始遭被告以方鍬追打致受系爭傷害，原告就系爭傷害之發生，顯然與有過失。

本院斟酌被告追打原告之程度、因而造成系爭傷害之結果，及原告助成此結果發生之行為等情狀，認為被告就原告所受系爭傷害負60% 之賠償責任即屬相當，原告主張被告應負全部賠償責任，尚無可採。

㈣綜上，原告因系爭傷害所受損害共計32萬1006元（7706元+1萬3300元+18 萬元+ 12萬元=32 萬1006元），惟因原告就損害之發生與有過失，經本院認定被告僅須負其中60% 之賠償責任，是被告應賠償原告19萬2604元（32萬1006元 X 60% =19萬2604元）（元以下四捨五入）。

㈤被告應自98年1月14日起，負遲延責任。

⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之利息。

民法第229條第2項、第233條第1項 規定甚明。

⒉查被告並未居住於臺北縣淡水鎮○○街27號7 樓、臺北縣淡水鎮○○街59號等情，有臺北縣政府警察局淡水分局交辦單（見本院卷第59頁、第60頁）存卷為憑。

從而，本院雖於97年7 月7 日將起訴狀寄存於上開二址，然被告既未居住於上開二址，起訴狀自非合法送達被告。

又原告於98年1 月14日將起訴狀送達於被告，並經被告收受乙節，為兩造所無異詞（見本院卷第110 頁）。

是以，本件遲延利息之起算日應為98年1 月14日，至為明確。

六、綜上所述，原告本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告給付19萬2604元，及自98年1 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息部分，為有理由，應予准許；

逾此所為部分，則無理由，應予駁回。

又本件原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。

八、本件侵權行為損害賠償事件乃刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭移送前來，迄言詞辯論終結為止，當事人並無任何裁判費或其他訴訟費用之支出，自無諭知訴訟費用負擔之必要，末此敘明。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第389條第1項第5款，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 鍾任賜
法 官 施月燿
法 官 林尚諭
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 游子毅