臺灣士林地方法院民事-SLDV,97,重訴,327,20090309,2

臺灣士林地方法院民事判決 97年度重訴字第327號
原 告 丙○○
之1號
己○○
之1號
乙○○
之1號
丁○○
之1號
戊○○
1號
上五人共同
訴訟代理人 庚○○
1號
被 告 甲○○
訴訟代理人 陳忠儀律師
黃文玲律師
複代理人 許碩芳律師
上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於98年2 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告對於原告以附表所載土地為擔保設定抵押權所擔保之債權超過新臺幣壹萬玖仟貳佰拾貳元及自民國九十七年十二月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分之債權不存在。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、按原告於判決確定前，得擴張或減縮應受判決事項之聲明；又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第3款、第262條第1項分別定有明文。

原告原聲明請求㈠確認被告對原告之債權不存在；

㈡本院97年度執字第28903 號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷；

㈢被告應塗銷如附表所示土地抵押權之登記。

復於民國97年11月10日言詞辯論期日為言詞辯論前當庭撤回前開第2 、3 項聲明。

並於98 年2月16日言詞辯論期日就前開第1項聲明減縮為確認被告對於原告以附表所載土地為擔保設定抵押權所擔保之債權超過新臺幣 (下同)1 萬9,212元及自97年12月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分之債權不存在，其所為均核與前開規定相合，應予准許。

二、原告起訴主張：訴外人皮爾斯公司因營業需要須向華南銀行南港分行借款而商由訴外人陳鄭招提供如附表所示的土地設定最高限額抵押權3,000 萬元作為借款擔保，另商由原告戊○○、訴外人林美齡及被告擔任連帶保證人各以3,000 萬元為保證限額。

嗣皮爾斯公司積欠債權人616 萬2,992 元，美金28萬1,561 元，無力清償。

由被告於91年4 月30日代為清償本金及新臺幣利息7,205 元，美金利息317.72元。

復由被告聲請拍賣皮爾斯公司所有之不動產獲償，本金219 萬3,101 元、利息113 萬5,381 元，債務本金合計剩下1,375 萬6,951 元（美金部分是以當年34.76 元換算）。

依民法第879條之立法意旨，我國民法係採物保與人保平等原則，而類推適用民法第280條之規定，由物上保證人及保證人依其所擔保之債權額，平均分擔。

是本件，原告所應負擔之金額為344 萬3,803 元，及自92年10月1 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，而原告分別於97年6 月24日、同年12月30日向臺灣彰化地方法院提存124 萬4,079 元、307 萬3,760 元，尚餘新臺幣1 萬9,212 元整及自97年12月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，爰依法確定被告對於原告之債權於超過新臺幣1 萬9,212 元整及自97年12月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分不存在。

並聲明：確認被告對於原告以附表所載土地為擔保設定抵押權所擔保之債權超過新臺幣1 萬9,212 元及自97年12月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分之債權不存在。

三、被告則辯稱：本件被告向債權人華南銀行代償後，債權人華南銀行對主債務人之債權即移轉於被告，因之被告得就實際代償之數額，向主債務人求償。

又債權人華南銀行已將系爭抵押權轉與被告，並經登記在案，因之被告成為抵押權人，故主債務人未清償債務時，身為債權人及抵押權人之被告，自得依法聲請拍賣抵押物以資受償。

而民法第879條增訂第2項及第3項之規定，係就物上保證人於代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，就物上保證人向保證人行使權利之範圍予以明定。

然本件係被告代主債務人清償債務後，已受移轉取得債權及抵押權，因而聲請拍賣抵押物，此與民法第879條之規定不符。

且民法物權編施行法第15條固規定修正之民法第879條關於為債務人設定抵押權之第三人對保證人行使權利之規定，得溯及既往，惟此具有溯及效力者，應僅限於為債務人設定抵押權之第三人對保證人行使權利之情形，而本件並非民法第879條所規定物上保證人向保證人行使權利之情形，與前開規定有別，自不得適用前開規定而得溯及既往。

而被告成立保證之時間及代主債務人清償債務之時間，均係於民法879 條修正施行前，依當時有效之法律規定，被告自得就其清償限度內，行使該抵押權，而受償等語，並聲明駁回原告之訴。

四、本件經本院依民事訴訟法第271條之1 準用同法第270條之1第1項第3款之規定，整理並協議簡化爭點如下：

㈠、兩造不爭執之事實：

⑴、訴外人皮爾斯公司因營業需要，而向華南銀行南港分行借款而商由訴外人陳鄭招提供如起訴狀附表所示的土地設定最高限額抵押權3,000 萬元作為借款擔保，另商由原告戊○○、訴外人林美齡及被告擔任連帶保證人各以3,000 萬元為保證限額。

⑵、嗣皮爾斯公司積欠債權人新臺幣616 萬2,992 元，美金28萬1, 561元，無力清償。

由被告於91年4 月30日代為清償本金及新臺幣利息7,205 元，美金利息317.72元。

復由被告聲請拍賣皮爾斯公司如原證五所示不動產獲償，本金219 萬3,101 元、利息113 萬5,381 元，債務本金合計剩下1,375 萬6,951 元（美金部分是以當年34.76 元換算）。

⑶、訴外人陳鄭招於97年3 月間死亡，前開所述不動產由原告五人繼承，原告等人欲向被告清償，然就應負擔之擔保債務金額有爭議，遂於97年6 月24日向彰化地方法院提存新臺幣124 萬4,079 元為清償，又於97年12月30日提存新臺幣307 萬3,760元整。

⑷、如法院認物上保證人與保證人應按照擔保債務比例去分擔其擔保的債務金額，則原告部分應負擔的債務金額為344 萬3,803 元，及自92年10月1 日起至清償日止，按年利率以百分之五計算之利息，而原告於前述時間提存清償後，剩餘應負擔之債務為新臺幣1 萬9,212 元整及自97年12月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡、兩造之爭點：

⑴、本案物上保證人是否應與保證人依照其所擔保債務的比例負擔擔保債務？

⑵、本案是否能夠溯及既往類推適用民法第879條及第281條規定？

五、本院得心證之理由：

㈠、按保證人向債權人清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第749條定有明文。

是保證人向債務人清償債務後，即依前開規定，取得債權，而前開債債亦有物上保證人時，則保證人與物上保證人間關係如何？在民法第879條修正前，實務及學說有採物保劣位說，認法律對於保證人之保障優於物上保證人，物上保證人應負終局之責任，故保證人代位清償後，繼受債權人之債權後，得就該債權之擔保物取償，而物上保證人代位主債務人清償或提供之擔保物遭拍賣取償後，不得對保證人求償。

亦有採物上保證人與保證人平等說，認保證人與物上保證人之地位應屬平等，相互間均得主張清償代位，於保證債務與物上擔保並存之情形，應予類推適用或目的性擴張，適用連帶債務相關規定解決二者之分擔義務範圍。

然依民法第749條之規定，保證人於代位主債務人清償後，債權人之債權在清償之限度內即法定移轉於保證人，債權之擔保及其他從屬權利，亦隨同移轉，自得就擔保物取償。

惟物上保證人係屬民法第312條之利害關係人，是其向主債務人為清償後，或擔保物遭拍賣取償後，亦得依同條於其清償之限度內承受債權人之權利，自亦得向保證人請求代債務人履行債務，而負保證責任。

依現行民法之規定，似無法推論，應由物上保證人負最終責任，且基於保證人與物上保證人法律地位應屬平等，及其同為供他人債務擔保之類似性，自應以平等說，較為可採。

而修正之民法第879條亦規定：「為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。

但不得有害於債權人之利益。

債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。

抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。

前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。」

其立法理由亦明確說明，係採物上保證人與保證人平等說。

是為貫徹平等說之規範意旨，並解決物上保證人與保證人相互代位之衝突，當不得因物上保證人或保證人何者先為代位清償而異其結果，故在物上保證人代位清償時，其等相互間應分擔之金額，自得適用前述同條第2項之規定依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。

在保證人先為代位清償之際，亦應類推適用前開規定，定其應負擔之比例。

㈡、按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第1條定有明文。

依前開所述，民法第879條修正前，依民法第749條、第312條之規定，不論係保證人或物上保證人代位債務人清償後，在其清償的限度內，均得行使債權人之權利，而以擔保物取償，或向他方請求履行保證責任，業如前述。

故為解決相互代位之衝突，依法理自應各依其所負擔保責任之比例，負其責任。

故在現行民法對於保證人代位清償後，與物上保證人之責任分擔比例，並未明文規範，惟依前述之法理，亦應為相同之解釋，不因民法第879條規範修正前後而異其結果。

是以，民法物權編施行法第15條雖規定：「修正之民法第879條關於為債務人設定抵押權之第三人對保證人行使權利之規定，於民法物權編修正施行前已成立保證之情形，亦適用之。」

，然僅係前開法理明文化，未免爭議之規定，非謂在民法第879條修正前後，即應異其處理。

準此，在保證人代位清償之際，現行民法並未明文規範，依法理，即應類推適用民法879 條第2項之規定。

被告辯稱，依民法物權編施行法第15條之規定，僅於物上保證人，代債務人為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該物上保證人於其清償限度內，承受債權人對於債務人之債權時，方有溯及既往之規定，而本件係保證人代位清償，與前開規定不合，自不得溯及既往云云容有誤會。

㈢、承上可知，本件仍有物上保證人與保證人間平等原則之適用，依法理，自應類適用民法879 條第2項之規定，定其分擔比例。

查本件訴外人皮爾斯公司積欠債權人新臺幣616 萬2,992 元，美金28萬1,561 元，無力清償。

由被告於91年4 月30日代為清償本金及新臺幣利息7,205 元，美金利息317.72元。

復由被告聲請拍賣皮爾斯公司之不動產獲償，本金219萬3,101 元、利息113 萬5,381 元，債務本金合計剩下1375萬6,951 元（美金部分以34.76 元換算），為兩造所不爭，復有抵押權設定契約書、保證書、委任開發遠期信用狀契約、被告代償收據、代償協議書、債權額確定證明書、他項權利移轉契約書、他項權利證明書、強制執行分配表等影本在卷可參，堪信為真實。

又依前開所述物上保證人與保證人平等原則之規範，物上保證人與保證人各應負擔之責任，係依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之，而本件物上保證人設定之擔保金額為3,000 萬元，而連帶保證人即被告、戊○○、林美齡等三人亦係擔保3,000 萬元之保證責任，此有前開保證書、抵押權設定契約書，在卷可參，是依前開比例計算原告即物上保證人部分應負擔的債務金額為344 萬3,803 元，及自92年10月1 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

而原告陸續於97年6 月24日、97年12月30日向臺灣彰化地方法院為被告提存124 萬4,079 元、307 萬3,760 元為清償，此亦有原告提出之提存書二紙及臺灣彰化地方法院提存所函，附卷可憑，扣除前開清償數額，尚餘1 萬9,212 元整及自97年12月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

從而，原告請求確認附表所載土地為擔保設定抵押權所擔保之債權超過1 萬9,212 元及自97年12月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分之債權不存在為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 9 日
民事第一庭 法 官 劉逸成
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
書記官 李宜蓁
附表：
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│ 項次 │     市     ○    段別    │ 地號 │地目│面積（平方公尺）│權利範圍│
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│  │1 │臺北市內湖區○○○段1小段 │367   │ 林 │      2357      │   1/3  │
│抵├─┼──────┼──────┼───┼──┼────────┼────┤
│押│2 │臺北市內湖區○○○段1小段 │367-1 │ 林 │      28        │   1/3  │
│權├─┼──────┼──────┼───┼──┼────────┼────┤
│標│3 │臺北市內湖區○○○段1小段 │367-2 │ 林 │      1         │   1/3  │
│示├─┼──────┼──────┼───┼──┼────────┼────┤
│  │4 │臺北市內湖區○○○段1小段 │370   │ 建 │      1366      │   1/3  │
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│  │5 │臺北市內湖區○○○段1小段 │370-1 │ 建 │      289       │   1/3  │
│  ├─┼──────┼──────┼───┼──┼────────┼────┤
│  │6 │臺北市內湖區○○○段1小段 │370-2 │ 建 │      15        │   1/3  │
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