臺灣士林地方法院民事-SLDV,98,重訴,193,20090811,1

臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第193號
原 告 正中法稅徵信有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國98年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣柒萬貳仟零捌拾貳元由原告負擔。

事 實 及 理 由

一、本件原告之法定代理人已變更為丁○○，有財政部函在卷可稽，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

二、原告起訴主張：訴外人張文賓於民國82年1 月13日以坐落雲林縣土庫鎮○○段59、60地號土地（下稱系爭土地）為被告設定登記第一順位最高限額抵押權新臺幣（下同）1,500 萬元，擔保張文賓對被告所負約定債務之清償（下稱系爭抵押權）。

張文賓嗣於84年5 月12日以系爭土地為訴外人陳吉助設定300 萬元第二順位抵押權登記，擔保張文賓、張滄永對陳吉助所負債務。

嗣張文賓於86年1 月6 日死亡，由張滄永繼承。

系爭土地於88年7 月7 日經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）執行拍賣（下稱系爭執行程序），被告於89年6月23日除受領執行費7 萬1,851 元外，另受領第一順位抵押債權875 萬1,116 元，第二順位抵押權人陳吉助除受領執行費3,969 元外，僅受領56萬2,946 元，然其優先債權為774萬657 元，尚不足額717 萬7,711 元。

被告並未提出債權證明，縱認被告確對張文賓之繼承人張滄永有借款債權存在，然系爭抵押權設定契約亦屬無效，縱該契約有效，上開借款債權亦非系爭抵押權擔保範圍內。

是雲林地院所為上揭分配致陳吉助少受分配717 萬7,711 元，伊為陳吉助之債權人，對其有債權430 萬6,626 元，陳吉助怠於行使權利，爰代位陳吉助依民法第179條規定，請求被告返還不當得利717 萬7,711 元，並由伊受領。

如認伊代位陳吉助請求無理由，則由伊代位陳吉助代位行使張滄永對被告之不當得利返還請求權等情。

並聲明：㈠確認被告系爭土地拍賣價金717 萬7,711 元第一順位優先受償權之法律關係不存在；

㈡被告應給付陳吉助717 萬7,711 元，及自89年6 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由原告代位受領；

㈢願供擔保請准宣告假執行。

另就上開聲明第二項部分備位聲明：被告應給付張滄永717 萬7,711 元，及自89年6 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由原告遞為代位陳吉助受領。

三、被告則以：張文賓於83年7 月13日受川盛機械股份有限公司（下稱川盛公司）之邀為連帶保證人，向伊借款700 萬元及450 萬元。

該債務為系爭抵押權擔保範圍內，伊受領分配款並非不當得利等語置辯。

並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請；

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

四、兩造不爭執之事實：㈠張文賓於82年1 月13日以系爭土地為被告設定第一順位最高限額750 萬元抵押權，擔保其對被告所負債務，嗣於84年7月5 日變更最高限額為1,500 萬元。

㈡張文賓於84年5 月12日以系爭土地為訴外人陳吉助設定300萬元第二順位抵押權登記，擔保張文賓、張滄永對陳吉助所負債務。

㈢系爭土地嗣經被告以高雄地方法院87年度重訴字第266 號民事確定判決聲請執行，於88年7 月7 日拍定，被告於89年6月23日除受領執行費7 萬1,851 元外，另以第一順位抵押權人身分受領875 萬1,116 元，第二順位抵押權人陳吉助除受領執行費3,969 元外，僅受領56萬2,946 元。

㈣張文賓於83年7 月13日受川盛公司之邀為連帶保證人，向被告借款700 萬元及450 萬元。

被告並取得雲林地方法院95年8 月21日核發之雲院隆95執丑字第10334 號債權憑證。

㈤張文賓於86年1 月6 日死亡，由張滄永繼承系爭土地。

㈥原告對陳吉助有430萬6,626元之債權。

五、本件之爭點：㈠被告受領系爭分配款是否為不當得利？㈡原告得否代位陳吉助請求被告返還不當得利？㈢原告得否代位陳吉助代位張滄永請求被告返還不當得利？茲析述如下：㈠被告受領系爭分配款是否為不當得利？①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

查系爭土地經被告以高雄地方法院87年度重訴字第266 號民事確定判決聲請執行，於88年7 月7 日拍定，被告於89年6 月23日除受領執行費7 萬1,851 元外，另以第一順位抵押權人身分受領875 萬1,116 元，第二順位抵押權人陳吉助除受領執行費3,969 元外，僅受領56萬2,946 元，為兩造所不爭執之事實，已如上四之㈢所述，堪認被告確以第一順位抵押權人之身分，於系爭執行程序中受領執行費7 萬1,851 元，及第一順位抵押權所擔保之債權875 萬1,116 元（下稱系爭分配款）。

被告所受領系爭分配款是否果為原告所指之不當得利，所應審究者為：⑴被告是否確為張滄永之債權人；

⑵系爭抵押權是否有效；

⑶上揭⑴之債權是否為系爭抵押權擔保範圍內。

茲述如下：⑴被告是否為張滄永之債權人：張文賓於83年7 月13日受川盛公司之邀為連帶保證人，向被告借款700 萬元及450 萬元（下稱系爭借款），被告並取得雲林地院95年8 月21日核發之雲院隆95執丑字第10334 號債權憑證，為兩造所不爭執之事實，已如上四之㈣所述。

被告復提出借據、週轉金貸款契約，及就系爭借款所取得之執行名義即高雄地方法院87年度重訴字第266 號民事確定判決，而依該確定判決所載，川盛公司就系爭二筆借款尚各欠683 萬541 元、308 萬2,910 元及利息、違約金，張文賓為系爭借款之連帶保證人，張滄永則為張文賓之繼承人，堪認被告對張滄永有991 萬3,451 元之借款債權及其利息、違約金債權存在（下稱系爭債權）。

至原告以被告所提授信申請書中無張滄永被繼承人張文賓之簽名為由，認被告對張滄永無債權存在云云，然經核該授信申請書係川盛公司向被告所為授信之申請，其上無張文賓之簽名，本屬事理之常，而被告既已提出經張文賓簽名、蓋章之借據及週轉金貸款契約，復已就此取得民事確定判決，自難以張文賓未於授信申請書上簽名為由，即認被告對張文賓並無系爭債權存在，原告就此所辯，顯有誤會，而無足採。

⑵系爭抵押權是否有效：⒈張文賓於82年1 月13日以系爭土地為被告設定第一順位最高限額750 萬元抵押權，擔保其對被告所負債務，嗣於84年7 月5 日變更最高限額為1,500 萬元，為兩造所不爭執之事實，已如上四之㈠所述，並有土地登記謄本在卷為憑，堪認被告確為系爭土地之第一順位最高限額抵押權人。

⒉至原告所稱系爭抵押權設定契約之特約事項無效云云，然經核卷附被告所提出之抵押權設定契約，其上確有張文賓之印文，並於聲請登記以外之約定事項欄第2項載明：如附件其他特約事項所載，是原告上揭所辯與事實不符，自不足採。

⒊按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881-1 條第1項、第2項固定有明文。

惟按民法物權編施行法第17條規定，修正之民法第881-1 條第2項規定，於96年3 月28日公布施行前設定之最高限額抵押權，不適用之。

經查，系爭抵押權係於82年1 月13日完成設定登記，故系爭抵押權無民法第881-1 條第2項之適用，原告援引上開規定，認系爭抵押權之特約事項無效云云，已有誤會，合先敘明。

⒋次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。

因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年臺上字第1967號判例參照）。

查系爭抵押權設定契約及土地建築改良物他項權利移轉變更契約書之其他約定事項中，第1項即明文約定系爭抵押權「係供擔保債務人對抵押權人在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之教據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償」，是系爭抵押權係以包括借款、保證等債務在內之特定債務，作為系爭抵押權從屬之基礎法律關係，而非所謂以「債權全部」或「債務全部」作為擔保債權種類及範圍之概括最高限額抵押權。

又揆諸上開判例意旨，系爭抵押權所擔保之債權，既已記載於作為登記簿附件之抵押權設定契約書及土地建築改良物他項權利移轉變更契約書中，則其中所為之約定，自應為系爭抵押權效力所及，故系爭抵押權之設定，應為有效。

原告對最高限額抵押權有所誤認，就此所辯，亦無足採。

⑶被告對張滄永之系爭債權是否為系爭抵押權擔保範圍內：再按最高限額抵押權定有存續期間者，祇須抵押權所擔保之債權於存續期間內發生，在最高限額範圍內，均為抵押權效力所及（最高法院79年度臺上字第682 號判決參照）。

查張滄永對被告負有連帶保證債務，而系爭抵押權之設定為有效，已如上述，觀諸系爭債權係於83年7 月13日發生，有借據及週轉金貸款契約在卷為憑，而系爭抵押權之存續期間自82年1 月12日起至102 年1 月12日止，亦有抵押權設定契約書及土地登記謄本附卷可稽，是系爭債權確於存續期間內發生。

又張文賓為系爭抵押權所登記之債務人，張文賓對被告負有上開連帶保證債務，該債務於張文賓過世後，由張滄永繼承，而依系爭抵押權設定契約之特約事項所載，保證債務為系爭抵押權擔保之範圍，已如上述，揆諸上揭規定，被告對張滄永之上開債權自在系爭抵押權擔保範圍內。

原告就何謂「保證債務」顯有誤解，並依此推論被告對張文賓之上揭債權非在系爭抵押權擔保範圍內，自非可採。

②復按最高限額抵押權人得就抵押物賣得價金，就所擔保債權、利息、遲延利息、違約金，於約定之最高限額範圍內優先受償；

抵押物賣得之價金，除法律另有規定外，按各抵押權成立之次序分配之，觀諸民法第881條之2 、第881條之17準用第860條、第874條前段規定至明。

綜上所述，被告因張滄永之被繼承人張文賓為川盛公司之連帶保證人，而對張滄永有上揭債權，該債權為系爭抵押權擔保之範圍內，且發生於系爭抵押權之權利存續期間，自為系爭抵押權效力所及。

又張文賓於84年5 月12日以系爭土地為訴外人陳吉助設定300 萬元第二順位抵押權登記，擔保張文賓、張滄永對陳吉助所負債務，為兩造所不爭執之事實，已如上四之㈡所述，是陳吉助為系爭土地之第二順位抵押權人亦堪認定。

揆諸上揭規定，被告就抵押物即系爭土地拍賣所得價金，自得以第一順位抵押權人之身分，就上開債權及其利息、違約金，於系爭抵押權最高限額1,500 萬元之範圍內受領875 萬1,116 元。

故被告所受領之上揭款項，具法律上原因，自非屬不當得利。

③又按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件；

依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；

執行法院知有前項債權人者，應通知之。

知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。

經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配，強制執行法第34條第1項至第3項前段定有明文。

原告雖辯稱被告於系爭執行程序中未依法行使抵押權云云，然經本院核閱雲林地方法院87年度執字第5389號民事執行卷宗，被告執高雄地方法院87年度重訴字第266 號民事判決就系爭土地聲請強制執行之際，除上開判決外，即已併予檢附抵押權設定契約書及他項權利證明書，自已有行使抵押權之意，是足認被告於系爭執行程序中已表明行使抵押權之意，並提出其權利證明文件，執行法院就其債權金額列入優先分配，於法並無違背，原告就此所辯，與事實不符，且顯有誤會，自無足採。

㈡被告以第一順位抵押權人身分所受領之分配款875 萬1,116元，並非不當得利，已如上五之㈠所述，則上列㈡、㈢爭點即無再加以論述之必要，附此敘明。

六、綜上所述，被告以第一順位抵押權人身分所受領之系爭分配款，既有法律上原因，非不當得利，則原告請求確認被告系爭土地拍賣價金717 萬7,711 元第一順位優先受償權之法律關係不存在；

並先位請求被告應給付陳吉助717 萬7,711 元，及自89年6 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由原告代位受領；

暨備位請求被告給付張滄永717 萬7,711 元，及自89年6 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由原告遞為代位陳吉助受領，均無理由，應予駁回。

七、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決結果不生影響，爰不再逐一論述。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第二庭 法 官 方彬彬
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
書記官 姜貴泰