臺灣士林地方法院民事-SLDV,98,醫,12,20110712,1

臺灣士林地方法院民事判決 98年度醫字第12號
原 告 彭德清
訴訟代理人 林銘龍律師
複代理人 連致宇
白佩鈺律師
被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院
法定代理人 林芳郁
被 告 吳秋文
方文良
前列三人共同
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國100年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣肆拾叁萬柒仟元及自民國九十八年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣肆萬柒仟叁佰叁拾貳元由被告連帶負擔十分之一即新臺幣肆仟柒佰叁拾叁元，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新臺幣肆拾叁萬柒仟元為原告預供擔保得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由

一、按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第183條所明定。

惟法條既明定「得」以裁定停止訴訟程序，則應否命停止訴訟程序，法院本有自由裁量之權。

又民事法院就兩造所爭執之事實，本得依職權獨立認定，不受刑事訴訟所調查之證據，刑事判決所認定事實之影響，倘就所調查之結果，已足形成心證，自無停止訴訟程序之必要。

本件被告雖以原告女兒彭素梅、過乃凱涉犯偽冒原告彭德清名義起訴涉有犯罪嫌疑，並已提出刑事自訴為由聲請本院裁定停止訴訟程序。

然查，原告彭德清固於民國99年12月間因老人失智症至天主教耕莘醫院就診，有天主教耕莘醫院99年12月27日診斷證明書1 件在卷可稽（本院卷一第188 頁），然原告彭德清早於98年6 月6 日即委任林銘龍律師對被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）、吳秋文、方文良提起本件訴訟請求損害賠償，且經本院調閱原告彭德清自97年9 月24日起迄今之健保就診紀錄可知，原告彭德清於98年6 月6 日前曾於臺北榮總、臺北市立關渡醫院、杏華診所就醫（本院卷一第226 頁），而經本院向臺北市立關渡醫院、杏華診所函查：「彭德清於98年6 月6 日前至該院就診之精神狀態為何？其於98年6 月6 日前是否曾因老人失智症至該院就診？」，經杏華診所於100 年5 月10日函覆如下：「㈠經查彭德清先生自88年9 月14日起至98年4 月10日止前來就診共60次，其病因皆為上呼吸道感染或肌肉關節發炎，並無老人失智症就醫記錄。

㈡彭德清先生病歷資料顯示其並無溝通不良或精神狀態異常之記錄。」

（本院卷二第19頁）及臺北市立關渡醫院以100 年5 月18日（100 ）關行字第0480號函覆稱：「⒈病患於98年6 月6 日前未因老人失智症至本院就診。

⒉病患於98年6 月6 日前於本院就診記錄主要為皮膚及關節疼痛之症狀，無特殊描述其精神狀態。」

（本院卷二第21頁），且據原告訴訟代理人於100 年4 月29日言詞辯論期日時陳稱：「原告當時是由女兒陪同到律師事務所委任，受委任當時原告狀況還沒有這麼差，但目前狀況很不好。」

等語（本院卷二第11頁），自難認原告彭德清於98年6月6 日前已罹患老人失智症而無訴訟能力或無提起本件訴訟之意思。

被告以原告彭德清經本院傳喚未於100 年3 月22日到庭為由，主張原告無提起本件訴訟之意思云云，尚難憑採。

是被告聲請停止本件訴訟程序，核無必要，應先敘明。

二、本件被告未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、原告起訴主張：㈠原告係10年6 月9 日出生，於97年間前往被告臺北榮總就診前，雖已屆87歲，惟身體精神均相當硬朗，日常生活飲食均可自理，毫無問題。

被告吳秋文、方文良分別為被告臺北榮總所僱用之一般外科主任、主治醫師。

原告前於97年7 月間因胃部不適前往被告臺北榮總經營之臺北市立關渡醫院就診，經該院醫師於97年8 月10日將原告轉診至被告臺北榮總進行詳細之檢查治療，由被告吳秋文擔任原告之主治醫師，當日被告吳秋文即向原告表示可能係胃癌而要求原告立即住院並接受進一步之檢查，原告不疑，遂同意住院進行檢查治療，原告並通知女兒彭素梅到院，自97年8月10日起至同月18日止，被告臺北榮總對原告進行檢查，原告亦於97年8 月12日聘請全日看護。

被告吳秋文除每日上午7 點左右巡房外，其餘時間均由被告方文良負責檢查治療。

97年8 月16日被告方文良向彭素梅及其友人過乃凱進行術前說明會，明確告知原告罹患胃癌第三期，只能以開刀切除方式進行治療，且若開刀後發現癌細胞已擴散嚴重時，亦可能不進行切除手術而直接縫合，而未考量原告年紀已高，亦未對原告方面說明除開刀外，是否仍有其他治療方式，原告因信任被告之專業意見，遂同意於97年8 月19日進行亞全胃切除手術（下稱系爭手術）。

詎術後原告之回復狀況相當不理想，身體狀況越來越差，不斷出現發燒發炎等現象，被告則僅告知係因原告年紀較大，復原狀況及速度均較慢等語，原告迄於97年9 月24日始出院返家，惟因原告術後身體及精神狀況仍相當不理想，無法自理生活，仍由全天看護進行照料。

詎原告由女兒彭素梅及過乃凱陪同於97年10月1 日回診時，因申請重大疾病未果，始知悉被告吳秋文、被告方文良將「胃潰瘍」誤診為「胃癌」。

㈡被告未進行更詳細之檢查及胃部切片檢查以確認原告係罹患惡性淋巴瘤或胃癌及是否僅有開刀救治一途，顯有誤診及未盡說明義務之醫療疏失，原告因被告等人之醫療疏失，遭切除一大部分胃部，致身體機能因此完全退化，需24小時專業看護照料，而受有以下之損害：⑴自97年8 月10日起至97年9 月24日止住院期間及自出院日起至原告起訴之98年5 月底為止，需聘請全天之專業看護人員進行看護照料，計支出36萬元（計算式：6 萬元×2月＋3 萬元×8 月＝36萬元）。

⑵原告於住院期間及出院後，必須回院或至其他醫院或診所進行診治，或購買相關必需之藥物、補品服用，以維持及改善原告治療及開刀後之身體狀況，相關之醫藥、營養品、車資支出之證明單據並未全部留存，就現有單據部分，金額共計為10萬140 元，另彭素梅出具切結書兩份證明其已支出至少11萬440 元，則迄今原告為此支出交通費、藥物、補品，以每月2 萬元計算，合計得請求20萬元（計算式：2 萬元×10個月＝20萬元）。

⑶原告生活起居均需專人照料，無法自理生活，每月看護費用為3萬元，原告仍需委請家人代為購買所需服用之相關必需藥物及補品，或委請家人帶原告回院或至其他醫院或診所進行診治等，每月費用約為2 萬元，故每年之支出費用為60萬元（計算式：5 萬元×12個月＝60萬元），以霍夫曼係數表及原告仍得存活5 年計算，被告等應再連帶給付原告261 萬8,622 元（計算式：600,000 ×4.00000000＝0000000.246 ）。

⑷原告胃部遭被告誤診切除一大部分並刻意隱瞞後，原告之身體機能因此完全退化，需24小時由專業看護照料，生活、飲食、起居均已完全無法自理，內心飽受創傷，爰請求被告等連帶給付慰撫金共計150 萬元。

㈢被告吳秋文、方文良負責原告之檢查、治療、手術等醫療行為，卻有誤診及未盡說明義務之疏失，顯違反善良管理人之注意義務且有違反醫師法第12條之1 、醫療法第63條第1項、第64條1 項、第81條等保護他人法律之過失，依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第191條之3 、第193條、第195條、第188條第1項規定，應與被告臺北榮總連帶負損害賠償責任，被告臺北榮總依民法第224條、第227條、第227條之1 規定，亦應負擔債務不履行之損害賠償責任，爰請求被告連帶賠償467 萬8,622 元等語。

並聲明：㈠被告應連帶給付原告467萬8,622 元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；

㈡願供擔保請准宣告假執行。

四、被告經合法通知未於最後一次言詞辯論期日到庭，據其之前到庭之陳述及書狀則以：原告經臺北市立關渡醫院醫師於97年7 月26日內視鏡穿刺切片檢查發現確曾罹有胃癌（胃部惡性淋巴瘤），而被告等人於施作系爭手術前之97年8 月10日為原告施作電腦斷層、同月12日施作胃鏡及組織切片檢查，發現原告有早期胃癌現象，胃組織有腸化生情形，無法排除原告罹有胃癌之情，並於同月14日會診呼吸治療科、同月15日會診心臟內科，並向原告及其家屬說明告知經其同意後，始於97年8 月19日施作系爭手術，所為之相關處置均符合醫療常規。

被告等人前於97年8 月16日即與原告家屬進行術前說明，被告確有告知原告疑似為胃癌，並告知說明原告病情及手術可能產生之風險、併發症，及可能之治療方式，經原告方面同意並簽立手術同意書後始施行系爭手術，而一般癌症期別，需要手術後之病理標本為各樣檢查後，始能確定期別，因此被告方文良斷無可能在系爭手術前向原告家屬表示原告確定罹患胃癌第三期。

原告所罹患者應為「一點癌」，先前有癌細胞部分應為臺北市立關渡醫院切片檢查時切下，被告醫師之處置並無過失，況原告並未因系爭手術受有傷害，其身體功能未受有影響，若原告未接受系爭亞全胃切除手術，誠受有罹患胃癌之風險，原告接受系爭手術更有益於其整體健康情形。

而原告住院、開刀本為必要，其自行聘雇看護所支出之費用，與被告之醫療行為無關，且原告亦無聘請全天看護之必要，又原告請求「已支出之交通費、藥品費、補品費20萬元」部分，所提出之收據僅記載中藥或藥材名，無從證明為原告所服用，亦非屬必要，且彭素梅所提出之切結書內容亦無法證明原告有支出或有支出之必要性，被告爰否認其真正。

再就「將來支出之之看護費用、醫藥費及交通費等計261 萬8,622 元」部分，原告並未舉證證明有何支出之必要及與本件間之關係，就「精神慰撫金150 萬元」部分，原告僅泛稱其因此無法自理生活，內心飽受創傷，並未舉證以實其說，且就其何以得請求高達150 萬元精神慰撫金之依據亦未說明，則其所為請求自不足採云云資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執之事實：㈠原告於97年7 月至臺北市政府委託被告臺北榮總經營之臺北市立關渡醫院就診，7 月25日經胃鏡檢查發現有一潰瘍性病變，切片病理化驗顯示有胃部惡性淋巴瘤及腸化生（intestinal metaplasia ）之變化，於8 月10日轉診至被告臺北榮總做進一步治療，由被告吳秋文醫師及方文良醫師診治，經抽血、腹部電腦斷層及再次胃鏡併切片檢查（病理報告顯示潰瘍及腸化生），同時安排手術前心肺功能檢查及會診。

97年8 月16日由被告方文良向原告女兒彭素梅及友人過乃凱進行術前說明會，經原告家屬彭素梅簽署手術同意書及說明書後，於97年8 月19日由被告等人施行系爭手術，原告於97年9 月24日出院返家。

系爭手術所切除之胃部組織部分經檢查結果並無癌細胞，而係胃潰瘍。

㈡原告為高中肄業，退休前為職業軍人。

㈢被告吳秋文高雄醫學院醫學系畢業、德國自由大學博士，自63年7 月起任職被告臺北榮總外科部住院醫師，現為被告臺北榮總一般外科科主任。

被告方文良國立陽明大學醫學系畢業，97年7 月16日起任被告臺北榮總一般外科主治醫師。

六、得心證之理由：本院依民事訴訟法第270條之1 規定協議並簡化兩造爭點如下：㈠被告醫師於施行系爭手術前，是否已盡檢查義務？㈡被告醫師對原告施行系爭手術，是否符合醫療常規？㈢被告醫師施行系爭手術前，是否已盡告知說明義務？㈣若被告等人有醫療疏失，原告可請求之損害賠償為若干？茲分述如下：㈠被告醫師於施行系爭手術前，是否已盡檢查義務？原告主張被告未盡其檢查義務，無非以被告身為專業醫師，要確定原告係罹患胃癌或惡性淋巴瘤，應再進行更詳細之檢查，並進行胃部切片檢查云云為據。

然查，原告於97年7 月因上腹痛至臺北市立關渡醫院就診，於7 月25日經胃鏡檢查發現有一潰瘍性病變，切片病理化驗顯示有惡性淋巴瘤及腸化生之變化，於8 月10日轉診至臺北榮總做進一步治療，對於此胃部潰瘍性病變，臺北榮總已再次安排胃鏡併切片檢查、腹部電腦斷層及抽血檢查，並無原告所述未予切片檢查之情事，是被告已對原告進行充分之檢查，有原告於臺北市立關渡醫院、臺北榮總之病歷資料可參及行政院衛生署99年9月9 日衛署醫字第0990209774號函覆之編號0000000 號鑑定書附卷可稽（下稱系爭鑑定書，本院卷一第113 頁背面、第114 頁），自難謂被告有原告所述未盡其檢查義務之情事。

㈡被告醫師對原告施行系爭手術，是否符合醫療常規？按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

如為該條但書立法理由所示之醫療糾紛事件，即醫院具有豐富之醫學專業知識，而另一方則完全欠缺該等知識，考量訴訟上攻擊防禦地位明顯不平等，且醫院所使用設備及人員配置掌握，又另就相關證據取得難易程度等，有證據偏在及武器不平等情形，由醫院負舉證責任，應無不公平可言。

本件原告經兩次胃鏡檢查，發現有一潰瘍性病變，一次切片檢查顯示有惡性淋巴瘤及腸化生，另一次切片顯示為潰瘍及腸化生，然腸化生表示有黏膜病變，但不一定是胃癌。

所謂胃癌一般是指胃腺癌，也就是胃黏膜細胞所長出之惡性腫瘤。

而胃之惡性淋巴瘤，是指黏膜下層之淋巴細胞所長出惡性腫瘤，不同於一般之胃癌（都是惡性腫瘤，但細胞來源不同），有系爭鑑定書在卷可稽（本院卷一第114 頁），而據被告方文良到庭陳稱：「胃腺癌是胃癌的一種，大部分講的胃癌都是胃腺癌，約佔90％。」

、「如果是腺癌，會建議開刀，因為化療的成效不好，手術是第一選擇。

如果是淋巴癌，第一建議至少要化學治療，如果有情況要開刀，阻塞、出血或打完化療潰瘍的情況造成胃穿孔，也要緊急開刀。」

、「淋巴癌有可能產生腸化生及胃潰瘍的現象。」

等語（本院卷一第140 頁背面、第142 頁正面、背面），而原告第一次切片之病理報告已顯示為惡性淋巴瘤，且系爭手術所切除之胃部組織部分經檢查結果並無癌細胞，而係胃潰瘍，又淋巴癌亦可能產生腸化生及胃潰瘍之現象，可認原告所罹患者應係胃部之惡性淋巴瘤，並非胃腺癌，惟該惡性淋巴瘤恰遭臺北市立關渡醫院切片時所切除。

另據被告方文良到庭自承：「因為沒辦法排除是胃腺癌，所以第一個建議是手術，如果他們不願意手術，就轉給腫瘤科醫師作化療。」

等語（本院卷一第141 頁背面），可見被告係以「原告係罹患胃癌」之診斷為前提而提出施行系爭手術之治療建議，惟被告於手術前所為之診斷與客觀上之檢驗結果既有不符，自應就其為前開診斷及手術建議係符合醫療常規、其已盡其善良管理人注意義務乙節負舉證責任。

被告固提出記載「腸化生合併胃腺癌之比例為62％，腸化生合併淋巴癌之比例則是34％」、「腸化生合併胃腺癌之比例甚至高達70-75 ％，腸化生更被視為是癌前病變…」之醫學文獻主張腸化生合併胃腺癌之比例明顯高於腸化生合併淋巴癌之比例（本院卷一第154 頁），然此僅為醫學文獻資料，尚難僅以該醫學文獻之記載即認被告之診斷已盡善良管理人之注意義務。

至臨床上之胃潰瘍，雖有5 ％是胃癌形成之所謂惡性潰瘍，且這種惡性潰瘍經切片檢查，仍有10％無法證實為胃癌，因此經過前開種種檢查，並無法百分之百認定原告沒有胃癌（系爭鑑定書參照，本院卷一第114 頁），然由被告所提出之前開醫療文獻資料可知，腸化生合併淋巴癌之比例既高於4 分之1 ，且被告於臺北市立關渡醫院切片檢查之結果已顯示有惡性淋巴瘤及腸化生，則何以被告係將原告診斷為胃癌而非診斷為惡性淋巴瘤，被告尚未能充分舉證說明。

而經本院委請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）鑑定：「就原告之年齡及病況，依術前的病歷資料及檢查結果，醫療常規上之治療方式有幾種？風險及成效為何？依醫療常規，本件有無施作亞全胃切除手術之必要性？施作亞全胃切除手術是否為可接受之治療方式？」，經醫事審議委員會函覆稱：「針對胃部之惡性淋巴瘤，治療上以化學治療為主，成效約六成有效。

胃之惡性淋巴瘤手術切除，以治療腫瘤造成阻塞或出血為主。

針對原告年紀考量，也可考慮不做任何治療，但若術前無法排除此潰瘍性病變為胃癌之可能性，經臨床醫師而判斷有需要手術，並向病人及家屬充分說明後，進行亞全胃切除手術，為醫療常規上可接受之治療方式（因胃癌之治療以手術治療為主）。」

，有系爭鑑定書在卷可憑（本院卷一第114 頁），可見以原告所罹患胃部惡性淋巴瘤之病症而論，原則上應以化學治療為主，若腫瘤造成阻塞或出血，始以手術切除，然針對原告87歲高齡考量，亦可考慮不作任何治療。

至被告若無法排除此潰瘍性病變為胃癌之可能性，自應向原告及家屬為充分之說明，經其同意後進行系爭手術，始可謂符合醫療常規。

㈢被告醫師施行系爭手術前，是否已盡告知說明義務？⒈按醫療契約屬委任契約之一種，而民法第540條規定：受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。

次按醫師法第12條之1 規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」

及醫療法第81條亦規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」

，故醫院提供醫療服務時，應須充分告知說明，俾使病患瞭解對其決定有重大影響之所有資訊，使病患有權決定是否接受特定之醫療行為。

否則，醫療機構或醫師即構成說明義務之違反。

次按醫師之說明義務乃病人自我決定權行使之基礎，所謂說明義務係指醫師對患者說明其病症、治療方法、伴隨治療之危險，以及其他之責任等，之所以會有說明義務之產生，係認接受治療之患者非僅是接受之客體，而係治療行為之主體，對委託醫師治療之患者而言，非必將自己之一切全委予醫師，而是在接受醫療前，依照醫師為治療行為危險性等說明，保留決定是否接受手術或醫療處置之權利，此「基於身體一體性之自己決定權」之尊重，即以醫師之說明義務為基礎。

本件原告係罹患胃部惡性淋巴瘤，被告若無法排除此潰瘍性病變為胃癌之可能性，而認有手術之必要，自應就「胃部惡性淋巴瘤之治療方式為化學治療，原告之檢驗結果為胃部惡性淋巴瘤合併腸化生，但無法排除胃癌之可能性、可能係胃癌之比例為何、若係胃癌應採取施行手術之方式」等胃部惡性淋巴瘤與胃癌之不同、罹患胃癌可能性之高低、胃部惡性淋巴瘤與胃癌治療方式之不同等事項為充分說明解釋，使原告或家屬有充分之資訊以決定採取之治療方式。

⒉本件被告主張其已對原告及家屬盡告知說明義務，無非以原告之女彭素梅已簽署手術同意書、被告方文良已對原告家屬進行詳細之術前說明會、被告吳秋文有對原告本人為告知說明等情為據，惟一般病患或家屬通常以聽信醫師之親自說明為認定依據，而非仔細審閱所謂之術前說明書內容，且醫師之說明若與術前說明書內容有所不一致時，一般民眾亦係以醫師之說明為憑，自難以原告家屬形式上已簽署同意書，即可不論醫師親自說明之內容如何或有無盡說明之責，即醫師之說明義務應以實質說明為必要。

經查：⑴據證人彭素梅到庭證稱：「我爸爸住院的時候，從來沒有看過吳醫生，只知道這個名字，但有碰過方醫師。

方醫師好像有跟我們開過術前說明會，必要的檢查，都是跟方醫師接觸。」

、「好像開始就一直說要開刀，是癌症，這個方向講。

我的印象一直都說是癌症，是胃癌，要住院、要開刀，一直這樣講。」

、「（問）有無說明過日後可能之治療方向或方法？（答）我爸爸年紀很大，我有要求醫生，如果爸爸年紀這麼大，有沒有可能有別的方式，方醫師說沒有，只有開刀。

（問）當時原告為何會決定要開刀？（答）醫生一直說，不開刀危險、緊急，醫生說開刀我們就開刀，也沒有別的方式。」

、「有開術前說明會，因為已經決定要開刀了。

方醫師、過乃凱、我，我當時還有問方醫師，我爸爸已經80幾歲了，真的要開嗎？有別的方式嗎？是不是一定要開？方醫師說一定要開刀，還說我爸爸的胃癌情形是如何，胃癌總共分5 期，說我爸爸的胃癌是第3 期，如果開了以後有擴散，就把傷口縫起來，開刀都不用了。」

、「方醫師跟我們說我爸爸胃癌，一定要開刀，我就一直說我爸年紀大，可不可以不開，或是有其他的方法，方醫師說不行，只有這個方法，而且不開很危險。

我聽了就說不開也不行，就聽方醫師的開刀。」

、「（問）原告開完刀之後，有無被告方面人員向原告或家屬或證人說明過原告開刀的狀況為何？（答）沒有。

只有在開刀中，方醫師有叫我進去手術房，拿了切掉的部分的胃給我看。

都沒有說其他的事情。

當時開完我爸爸發燒過兩次，都很危險，我們很緊張他的病情，也沒有問其他的事。

（問）嗣後原告何時及如何得知原告並無胃癌，只是胃潰瘍？（答）我爸爸出院後再回診，已經一個多月了，我們掛吳醫師的門診，掛號當時，吳醫師叫我去申請重大疾病，去的時候，辦理重大的人告訴我說我爸爸沒有重大疾病，我覺得奇怪，為何胃癌不是重大疾病，我又回去問吳醫師，吳醫師才發現我爸爸連病歷都沒有，當場在門診的地方打電話給方醫師，問說為什麼我爸爸的病歷都沒有打上去，方醫師說他這個月很忙，沒時間打病歷。

當時我質問他，如果不是重大疾病，為何幫我爸爸開刀，他也支支吾吾講不出來，因為連病歷都沒有，我們住院一個多月，也已經開完刀了，都沒有告訴我們我爸爸的狀況，直到回診才發現這件事情，院方根本就是惡意隱瞞我們。

我問他的時候他講不出來，我問吳醫師也問不出來，我跟他有不高興，門診當天我說為什麼醫師連我爸爸的狀況都講不出來，當時我也搞不清楚狀況。

我有再回去榮總看診，再看了另一個醫師，他看了病歷，說怪不得看錯了，很像。

我好像有聽到他講怪不得他們會弄錯。」

、「在醫院，醫生說已經決定要開刀了，叫我簽同意書。

院方沒有說同意書的內容，叫我簽，叫我要看清楚，醫療的東西我又不懂，醫生說只能開刀，很危險，醫生叫我簽我就簽了。

我有看同意書，就算仔細看，我也看不懂。」

等語及證人過乃凱到庭證稱：「術前說明會是方醫師來告知我跟彭小姐，我現在回想起來，原告住院的病床床頭，有寫吳醫師是主治醫師，其他的我不了解。」

、「（問）被告有無對原告或證人說明過檢查或治療項目為何？目的為何？結果如何？（答）就是針對胃癌的相關檢查，確認是胃癌，必須手術治療。」

、「（問）當時原告為何會決定要開刀？（答）醫師告知他，所以他只能信任醫師。

醫師並沒有告訴他有第二種治療的可能。

當時有提到病人的年紀那麼大，是不是有其他的治療方式，但醫院說沒有，就是手術。

（問）在原告開刀之前，被告醫院有無開過術前說明會？當時為何會要開這個會？（答）有說明，是否叫術前說明會，就是他告訴我們要開刀，畫了一個胃，告訴我們開刀可能的情形及開刀後的情形。」

、「（問）說明會的過程為何？（答）第一個重點是，像原告這樣的情形，一定要動手術，原告是胃癌第3 期，我們還問他胃癌共分幾期，他說5 期。

他說如果手術發現癌細胞有擴散的話，就會把他縫回去，不會作切除，再想其他治療方式。

當時病人家屬只能信任醫師，之前就一直提到原告年紀這麼大，是否可以不要動手術，但醫師的說明就是手術是唯一的治療方式。」

、「（問）嗣後原告何時及如何得知原告並無胃癌，只是胃潰瘍？（答）原告回診時，因為傷口疼痛，無法飲食、排尿，所以回診。

一開始只有原告、彭小姐去門診，我在車上等他們，彭小姐帶他父親回到車上，彭小姐在喃喃自語，告訴我說為什麼醫生跟他說不是癌症，當時因為醫師沒有把病歷PO上電腦，醫生一聽說是癌症病人，就要他去申請重大疾病，後來可能想起是原告，就打電話給重大疾病櫃台，要彭小姐回來，說因為他爸爸不是癌症，無法申請重大疾病，我已經離開榮總，又繞回去，我帶彭小姐去質問醫師，說為什麼已經8 月份動手術，9 月出院，現在回診，現在才告訴我們不是癌症，是怎麼回事。

當時吳醫師支吾其詞，為什麼當時動手術、住院住這麼久，卻都沒有告訴我們不是癌症，他說因為他巡房的時候都沒有遇過家屬。

我跟彭小姐有2 次遇到吳醫師，何況我們有24小時的看護，醫師也應該通知看護通知我們。

因為當時他非常推諉、敷衍，在他還有其他病人的情形下，我就認為我們一定要申訴，才有辦法討回公道。」

、「（問）是否知道同意書簽署的過程？（答）簽署的過程就是醫師把手術的情形說明後，就請彭小姐簽名，99.99 ％的人在家屬有癌症的情況下，都會簽同意書，我們只能選擇信任醫師。

同意書雖然是中文，我相信彭小姐都沒有看。

同意書是術前說明會告一段落後簽的。

（問）醫師有無向彭小姐說明手術同意書的內容為何？（答）沒有。」

等語，可認被告告知原告係罹患胃癌，應採取施行系爭手術之治療方式。

⑵至被告方文良到庭雖陳稱：「術前說明會主要是跟病人的女兒，根據關渡醫院的病理報告，證實是惡性的胃淋巴癌，胃鏡的病理報告除了惡性的胃淋巴癌及腸化生，我們醫院安排住院，接受檢查，住院後有安排胃鏡、電腦斷層、抽血檢查，胃鏡及電腦斷層報告都是疑似有胃癌。

胃鏡檢查還有切片，切片中有看到潰瘍及腸化生的現象。

因為胃腺癌常常有合併有腸化生、胃潰瘍的情況，針對檢查結果，無法完全排除他有胃腺癌。

胃腺癌主要的治療方式是手術，化學治療為輔，我有跟家屬說明手術的好、壞處，因為是在下3 分之1 ，切除3 分之2 ，如果是胃癌，可以達到治癒的目的，如果不是胃癌，也可以把腸化生、潰瘍可能病變的地方切除，也是一種治療方式。

病人因為他年紀比較大，還是會有一些風險、一些併發症，如果家屬對於開刀有意見，另外的方式就是化學治療。

因為他還有惡性胃淋巴癌的報告，如果不開刀，又沒有化學治療，對病人來說，胃淋巴癌沒有化療的話，會有危險，開刀的好處，可以把病兆切除，達到治癒的目的。

如果開刀及化療他們都不考慮，只能在門診作胃鏡追蹤。」

、「當天沒有向彭小姐說明胃癌共有5 期，他父親是第3 期，我只有跟他說分4 期，至於是第幾期，要看病理報告。」

、「術前說明會時，原告的家屬有請教我除了開刀外，有無其他的治療方式。」

、「我給家屬簽被證8 、9 時，會告知家屬內容及其意義，還會畫圖，看胃鏡的圖，不會逐字說明，但內容都會講。

簽手術同意書前，有請彭小姐看完再簽。

我拿給他之後，就到外面，沒有看著他簽。」

、「因為沒辦法排除胃腺癌，所以第一個建議是手術，如果他們不願意手術，因為還有胃淋巴癌，就轉給腫瘤科醫師作化療」、「我在給建議時，有考慮到原告的年紀，講完術前說明，有再講到原告的年紀大，可能會有併發症，像手術的話要切除，之後還要作重建，擔心他會有腹內的感染、出血，如果沒有做好，可能還有再次手術。

因為年紀大，也可能會有中風、心肌梗塞的問題。」

、「開完刀之後大約一個星期，知道原告的病理檢驗結果不是胃癌，主任查房時有跟病人提，說檢查結果還好。

（問）是否有告知病人具體的結果不是胃癌？（答）就跟他說還好。」

等語，可見被告係基於「原告係罹患胃癌」之診斷結果而給予原告施行系爭手術之醫療建議，其對於施行系爭手術之方式、可能產生之風險固有告知，然並未就罹患胃部惡性淋巴瘤係以化學治療為主、原告係罹患胃部惡性淋巴癌或胃癌可能性之高低、胃部惡性淋巴癌或胃癌治療方式之不同等重要資訊，對原告及其家屬為充分之解釋說明。

⑶而衡諸常情，原告於施行系爭手術前為87歲高齡，考量原告之年紀，縱係胃部之惡性淋巴瘤有阻塞或出血，亦可考慮不作任何治療。

是原告或其家屬若知其僅係罹患惡性淋巴瘤，當不致於選擇施行系爭手術之治療方式，縱無法排除胃癌之可能性，然原告或家屬若知罹患胃癌之可能性為若干，亦非必會選擇此一侵入性、破壞性甚鉅之手術治療方式。

況原告切除之胃部組織病理報告經檢驗結果並無癌細胞此一重大事項，被告若非情虛，何以未於原告住院期間即對原告或其家屬為明確說明？再據被告方文良到庭陳稱「（問）有無看到彭小姐有無仔細看內容？（答）我拿給他之後，就到外面，並沒有看著他簽」等語（本院卷一第141 頁背面），則原告家屬簽寫系爭手術同意書時，被告方文良並未在現場確認簽署者是否明確審閱且了解內容後始簽署，是難僅以系爭手術同意書上有「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險」等制式化文字，認被告已盡其說明義務。

綜上，堪認被告並未就原告罹患胃部惡性淋巴瘤、胃部惡性淋巴瘤與胃癌之不同、罹患胃癌可能性之高低、胃部惡性淋巴瘤與胃癌治療方式之不同等影響原告醫療決定之重要事項為充分說明解釋，自難認被告已盡其說明義務。

㈣若被告等人有醫療疏失，原告可請求之損害賠償為若干？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限。

又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

再受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

民法第184條、第193條第1項、第195條第1項前段、第188條第1項前段定有明文。

本件原告係罹患胃部惡性淋巴瘤，被告則診斷係胃癌，且未盡告知說明義務，致影響原告之醫療決定，接受系爭手術而切除大部分胃部，使原告之身體遭受侵害，應認已構成侵權行為。

原告自得依據前開規定，請求被告連帶賠償其所受之損害。

茲就原告請求之金額分述如下：⒈就已支出看護費用36萬元部分：原告雖主張其因被告等人之醫療疏失，住院期間及自出院日起至原告起訴之98年5 月底為止，需聘請全天之專業看護人員進行看護照料，計支出36萬元等情，然為被告所否認。

經查，原告雖於98年8 月10日住院，然98年8 月10日至98年8月18日住院係為進行必要之檢查，此部分看護費用之支出難認係因被告施行系爭手術所支出之費用，而原告自98年8 月19日接受系爭手術迄於98年9 月24日出院，期間共37日，原告聘請看護，每月費用為3 萬元，有原告提出之東南介紹所證明書、姚滿清出具之證明書各1 件為證（本院卷一第29、30頁），即每日看護費用為1,000 元，低於臺北市各大醫院半日之看護費用標準，是原告請求其自施行手術之日起至出院之日止所支出之看護費用3 萬7, 000元（計算式：1,000 ×37＝37,000），應屬必要，而應准許。

至出院之後原告有無聘請看護之必要，原告並未舉證證明，是此部分之請求尚難准許。

⒉就已支出之交通費、藥品費、補品費20萬元部分：原告雖主張其於住院期間及出院後，必須回院或至其他醫院或診所進行診治，或購買相關必需之藥物、補品服用，以維持及改善原告治療及開刀後之身體狀況，相關之醫藥、營養品、車資支出之證明單據並無全部留存，就現有單據部分，金額共計為10萬140 元，另彭素梅出具切結書兩份證明其已支出之金額共11萬440 元，迄今原告為此支出交通費、藥物、補品，以每月2 萬元為請求之金額，合計至少20萬元云云，然原告所提收據僅記載中藥或藥材名，無法證明為原告所服用，亦難證明有服用之必要性，切結書則為原告之女所自行出具，難認其確有支出，是其此部分之請求尚難准許。

⒊就將來支出之看護費用、醫藥費及交通費等計261 萬8,622元部分：原告雖主張因接受系爭手術，因此無法自理生活，每月看護費用為3 萬元，仍需委請家人代為購買所需服用之相關必需藥物及補品，或委請家人帶原告回院或至其他醫院或診所進行診治等，每月費用約為2 萬元，故每年之支出費用為60萬元，以霍夫曼係數表及以原告仍得存活5 年計算，被告等應連帶給付原告261 萬8,622 元云云，然原告所提出99年12月13日臺北市聯合醫院診斷證明書係記載高血壓、慢性腎衰竭，所提出99年12月27日天主教耕莘醫院診斷證明書則係記載老人失智症（本院卷一第187 、188 頁），均難認與其胃部遭部分切除有關。

此外，原告並未提出其他證據證明前開病症之發生與系爭手術之施行有何因果關係，亦未舉證證明有支出之必要性，則其前開請求，要難准許。

⒋就精神慰撫金150萬元部分：原告因被告施行系爭手術切除一大部分胃部，其手術期間、復原期間，自受有相當精神上痛苦。

本院審酌：⑴原告為高中肄業，退休前為職業軍人；

⑵被告吳秋文係高雄醫學院醫學系畢業，德國自由大學博士，自63年7 月起任職被告臺北榮總，曾任外科部住院醫師、住院總醫師、一般外科專科醫師，現為被告臺北榮總一般外科主任，被告方文良為國立陽明大學醫學系畢業，曾任被告臺北榮總住院醫師、臨床研究員、奇美醫院主治醫師，現為被告臺北榮總一般外科主治醫師；

⑶原告97年度所得為1 萬6,327 元，名下無財產（參見原告財政部臺北市國稅局97年度綜合所得稅各類所得資料查詢、財產歸屬資料清單，本院卷一第18-19 頁）；

⑷被告吳秋文97年度所得為640 萬9,435 元，名下有14筆不動產、12筆投資、財產總額408 萬8,041 元，被告方文良97年度所得為252 萬8,579 元，名下有13筆不動產、汽車1 部、8 筆投資，財產總額2,168 萬1,806 元（參見被告財產調件明細表，本院卷一第189-210 頁）等身分、資力及加害程度等一切情事，認原告請求之精神慰撫金以40萬元為相當，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。

㈤從而，原告依據民法第184條、第193條第1項、第195條第1項、第188條第1項等規定，請求被告連帶賠償43萬7,000 元及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日即98年7 月21日（被告吳秋文、方文良送達起訴狀繕本之回證未回，然其等已委任律師於98年7 月20日提出答辯狀，自應認其等至遲於98年7 月20日已收受起訴狀繕本）起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。

㈥至原告對被告臺北榮總併依民法第227條、第227條之1 主張債務不履行責任部分，與前開民法第188條第1項侵權行為部分，係屬請求權競合關係，被告臺北榮總依民法第188條第1項規定既應負擔損害賠償責任，已如前述，本院即無庸就其餘主張部分予以審酌，附此敘明。

七、本件所命被告給付之金額未逾50萬元，就原告勝訴部分，應依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告免為假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請則因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。

八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不予一一論述。

至被告雖於遲誤最後一次言詞辯論期日後聲請再開辯論請求傳喚被告吳秋文及陪同巡房之王正斌到庭說明，然於本件訴訟進行二年多期間，被告均未請求傳喚王正斌到庭作證，迄於本件言詞辯論終結後始行提出，顯因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙本件訴訟之終結。

又被告訴訟代理人原先聲請傳喚被告吳秋文係為說明術後查房及告知檢查結果之情形，然因未在爭點範圍，本已捨棄傳喚被告吳秋文（本院卷一第218 頁、本院卷二第6 頁背面），嗣經本院詢問為何未經原告本人簽署手術同意書，始另請求被告吳秋文到庭說明其有對原告本人為告知，惟原告本人業已罹患老人失智症，實無從與被告吳秋文當庭對質，是本件核無再開辯論之必要，附此敘明。

九、本院依職權定本件訴訟費用額為4 萬7,332 元（第一審裁判費4 萬7,332 元），應由被告連帶負擔十分之一即4,733 元，餘由原告負擔。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項、第87條第1項。

中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
民事第二庭 法 官 藍雅清
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
書記官 張純華