臺灣士林地方法院民事-SLDV,98,重訴,423,20110511,4

臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第423號
原 告 張廼良
即反訴被告
訴訟代理人 李振華律師
林志嵩律師
被 告 李海津
即反訴原告 李富明
李友士
上列三人共 李潔淑 住臺北市○○區○○街38號
同訴訟代理
被 告 李玉霜 住臺北市○○區○○街42號
共 同 謝天仁律師
訴訟代理人
複代理人 黃耀鈞 住臺北市○○區○○路3段153號8樓
謝樹藝律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國100 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告李海津、李富明、李友士應共同將坐落臺北市○○區○○段二小段五五五-二地號土地如附圖所示編號Ａ部分面積八平方公尺、坐落同小段五五五地號土地如附圖所示編號Ｂ部分面積八十五平方公尺暨坐落同小段五五五- 四地號土地如附圖所示編號Ｃ部分面積十平方公尺之建物拆除；

被告李海津、李富明、李友士、李玉霜應自上開土地遷出，並將如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分之土地返還原告及其他共有人全體。

反訴駁回。

本訴訴訟費用新臺幣壹拾萬貳仟貳佰壹拾陸元由被告共同負擔。

反訴訴訟費用新臺幣伍萬零柒佰玖拾柒元由反訴原告連帶負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹佰陸拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣伍佰零貳萬柒仟貳佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實理由

壹、程序部分

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；

又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。

本件原告於審理中，於民國99年8 月6 日追加李玉霜為被告，被告李玉霜對於原告之追加固未表示同意，但仍對該追加部分之事實為言詞辯論，參照前揭規定意旨，原告之追加應視為已得被告李玉霜之同意，其當事人的追加尚與法相合，應予准許，先此敘明。

二、次按認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係；

如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴。

本件反訴原告主張其所有門牌號碼臺北市○○區○○街42號（以下簡稱系爭建物）所占用反訴被告所有坐落於臺北市○○區○○段二小段555-2 地號、555 地號、555- 4地號等土地（以下簡稱系爭土地）如附圖所示A 、B 、C 部分有地上權登記請求權存在，然為反訴被告所否認，該地上權法律關係之存否即屬不明確，事涉系爭建物目前是否有系爭土地占用部分之權源，而該地上權法律關係存在與否，反訴原告既然主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，而該不安之狀態，得於兩造間之確認地上權登記請求權存否訴訟除去該不安之狀態，依上開說明，反訴原告有即受確認判決之法律上利益，應得提起本件確認之訴，亦併此敘明。

貳、實體部分甲、本訴部分：

一、原告起訴主張：被告李海津、李富明、李友士所有系爭建物為未辦理保存登記建物，未得原告同意即興建並居住於系爭土地上，占用如附圖所示A 、B 、C 部分上，面積共計103平方公尺，另被告李玉霜亦因居住其內而同時占有該系爭土地。

被告並無得使用系爭土地的權利，竟無權占用系爭土地而在其上建造建物使用，被告自應拆除系爭建物所占用系爭土地部分，並返還系爭土地占用部分予原告。

為此，基於所有權之作用，聲明請求：㈠被告李海津、李富明、李友士應將系爭建物拆除，被告並共同自系爭土地遷出，將所占用之系爭土地部分返還予原告及其他共有人；

㈡並願供擔保請求宣告假執行。

二、被告則以：原告固稱其關於系爭土地應有部分之取得係從訴外人謝扁而來，惟被告姓張而不姓謝，且繼承開始時原告並未出生何能繼承，其應非合法的共有人。

又系爭土地與周圍坐落於同地段553 、553-1 、553-2 、553-3 、55 5-3地號等8 筆土地，原係由當地謝姓與黃姓二家12人所共有，因共有人係將該8 筆土地按東、南、西、北分管收租，其中系爭建物坐落之東南街一帶本為共有人子孫謝毝分管，因將另一共有人謝賜福原分管區域出售，後經協議才又將該東南街部分歸謝賜福管理使用，而謝賜福之父謝皇早在之前即同意被告之母李羅甚於系爭土地占有建築系爭建物，並以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地，謝賜福嗣並於繼承謝皇的應有部分後仍同意系爭建物繼續占有使用。

被告李海津、李富明、李友士既因繼承系爭建物，故系爭建物之繼續占用迄今已達48年，自已時效取得占用系爭土地部分之地上權。

再系爭建物所占用之土地部分，將進行都市更新，系爭建物原本即將拆除，原告此時花費大筆訴訟費用，訴請系爭建物之拆除，僅係受都市更新之實施者建設公司之挑唆，迫使被告李海津、李富明、李友士為避免敗訴，一無所得而必須接受建設公司之苛刻條件，故原告權利之行使顯係以損害被告都市更新權益為目的，而屬權利濫用。

另被告李玉霜只是因被告李海津、李富明、李友士為其兄長，同意讓其居住其內，並未繼承系爭建物，應非無權占有人等語資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請，㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項與爭點整理：

（一）不爭執事項： 1、李羅甚於51年間於系爭土地興建系爭建物（原門牌號碼為臺北縣南港鎮○○街42號），李羅甚於87年6 月28日死亡後，由訴外人李新碧繼承，李新碧又於91年2 月28日死亡後，由被告李海津、李富明、李友士共同繼承系爭建物。

2、系爭土地（重測前地號為台北縣南港三重埔段616-11地號）前共有人謝扁應有部分為24/96 ，因謝扁死亡後，遲未辦理繼承登記，直至67年間由原告繼承謝扁的遺產，而為系爭土地之共有人。

（二）爭執事項： 1、被告是否基於系爭土地之共有人分管契約之約定有權占有基地部分的土地？ 2、被告是否基於地上權的意思繼續占用系爭土地達20年以上？

四、本院得心證之理由：

（一）原告之地位按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條定有明文。

本件原告主張其為系爭土地之共有人，為原告提出土地登記謄本3 紙（本院卷一第9 、10、12頁）、舊土地登記簿2 份（本院卷一第168~177 頁）、繼承系統表（本院卷一第178頁）為證，被告對於系爭土地前共有人謝扁應有部分為24/96 ，謝扁死亡後，遲未辦理繼承登記，直至67年間由原告繼承謝扁的遺產，而為系爭土地之共有人乙節，亦不予爭執，堪認原告係因繼承為原因取得系爭土地之應有部分，而為系爭土地之共有人，依上開規定，自得行使系爭土地遭占有之回復請求。

（二）被告之無權占有 1、被告李海津、李富明、李友士部分 （1）按地上權為土地他項權利，其登記必須於辦理土地所有權登記同時或以後為之，如土地未經辦理所有權登記，即無從為地上權之登記。

故依據民法第七百七十二條準用取得時效之規定，聲請為地上權之登記時，並不以未登記之土地為限，最高法院60年度台上字第1317號著有判例。

因此時效取得地上權登記，縱有所有權的登記，亦得為之。

但於所有權的登記存在之情形下，故「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有」（最高法院69年第5 次民事庭會議決議參照）。

為讓占有人的時效取得地上權有受實體審酌的可能，僅於占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院始應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年第2 次民事庭會議決議參照）。

（2）被告李海津、李富明、李友士主張其所有之系爭建物興建於系爭土地上，係取得分管之共有人謝皇及其繼受人謝賜福之同意，且其母李羅甚取得系爭土地部分之應有部分，嗣因繼受其母李羅甚、父李新碧之占有，系爭建物占用系爭土地已48年，應時效取得地上權，故為有權占有等情，陳稱：系爭土地中地號555-2 、555-3 、555-4 等土地係由555 地號土地分割而來，而555 地號土地於重測前之地號為臺北市南港區○○○段616-11地號，李羅甚曾於58年5 月19日向上開616-11地號土地之共有人買進2/96之應有部分。

又系爭土地與周圍坐落於同地段553 、553-1 、553-2 、553-3 、555-3 地號等8 筆土地，原係由當地謝姓與黃姓二家12人所共有，因共有人係將該8 筆土地按東、南、西、北分管收租，其中系爭建物坐落之東南街一帶本為共有人子孫謝毝分管，因將另一共有人謝賜福原分管區域出售，後經協議才又將該東南街部分歸謝賜福管理使用，而謝賜福之父謝皇在生前即同意李羅甚於系爭土地建築系爭建物，謝賜福嗣並於繼承謝皇的應有部分後仍同意系爭建物繼續占有使用。

李羅甚係以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地，被告李海津、李富明、李友士既因繼承系爭建物，故系爭建物之繼續占用迄今已達48年，自已時效取得占用系爭土地部分之地上權等語。

並提出門牌證明書（本院卷一第38頁）、台灣電力公司北區營業處書函（本院卷一第39頁）、李新碧除戶戶籍謄本（本院卷一第40~41 頁）、繼承系統表（本院卷一第42頁）、系爭建物水費繳納證明（本院卷一第44頁）、言詞辯論筆錄（本院卷一第135~144 頁）、臺灣高等法院54年度上訴字第2060號判決1 件（本院卷一第145~150 頁）為證。

原告對於上揭書證之真正並不爭執。

本院並於99年6 月18日會同兩造暨松山地政事務所人員至現場履勘，系爭建物占用系爭土地如附圖所示A 、B 、C 部分，面積為103 平方公尺，並製有複丈成果圖、履勘筆錄（本院卷一第95頁）及現場照片11幀（本院卷一第105~109 頁）在卷可資佐參，堪認系爭建物占用系爭土地部分屬實。

惟原告仍否認系爭土地上有分管之約定及被告李海津、李富明、李友士得繼受李羅甚、李新碧以系爭建物占有之事實。

經查：㈠被告李海津、李富明、李友士固主張李羅甚曾買受系爭土地中若干的應有部分的事實，原告亦無爭執。

惟被告並未依此說明該應有部分即為系爭建物占用權源，亦未說明該應有部分的使用收益與系爭建物關於系爭土地之使用權源有何關聯，堪認該部分的主張與系爭建物的使用收益尚無涉，並無足採。

㈡被告李海津、李富明、李友士有關系爭建物之興建係源自於李羅甚取得獲得分管約定之共有人謝皇的同意後，而占用系爭土地迄今，無非係引用上揭言詞辯論筆錄謝賜福於本院另案98年度重訴字第422 號99年5 月25日之證詞：「（問：（提示南港段二小段553 、553-3 地號土地登記謄本）你擁有的土地持分是否是這二筆土地地號？）答：是。

（問：上開二筆土地你有無使用？）答：之前有讓人建屋居住，給何人建屋那人名字我不知道。

（問：你有無收租金？）答：有收租金來繳稅金。

（問：上開二土地你如何取得？）答：祖先留下的。

（問：祖先留下土地時有無說共有人如何使用？）答：有口頭說一人分一區來使用。

（問：你剛才說一人分一區，是否指南港段二小段553 、553-3 地號屬於你收取租金，而其餘土地租金是由別的共有人收取租金？）答：我只有收我們的持分部分，其餘土地何人收取我不知道，是親族的人去收的。

（問：何以你跟謝東燦有在收租，就同一地號土地其他謝氏家族也在收租？）答：我收的不是全部，所以別人也在收，我只收我自己的持分。

（問：你的持分幾坪？）答：和謝東燦共約80幾坪。

（問：你剛才說每人分區使用，有無何人與你們使用同一區？）答：僅我這系使用這區。

（問：（提示調查證據聲請狀證據二）你是否認識謝毝）答：認識，他是謝扁的兒子。

（問：何以謝毝也收租？）答：謝毝賣掉我們本來收租那區，謝毝賣掉的那區也有我的持分，謝毝連我的持分也賣掉，以致於我不能再收那區的租金，我姪子謝東燦跟謝毝說，謝毝就說這樣他原本收租的那區的租金讓我們收租，這些都是口頭承諾的。

（問：你意思是說東南街那區本不是你們收租的？）答：東南街本來就是我們在收。

（問：東南街，即現在被告使用的土地，這土地在你收租之前有無其他人收租？）答：沒有。」

等語為據（本院卷一第135~144 頁），惟其證詞既曾提及謝毝將其所收該區部分賣掉，不能再收租金，嗣又陳明系爭建物所在東南街從來即是由其等所收租，情節有所不一，已屬有疑。

且系爭土地之共有人何時成立分管協議？如何區分？區分範圍為何？謝賜福除以當初係由先祖口頭約定外，均無法清楚明確說明，是難認系爭土地確有分管之約定，而由謝皇及謝賜福同意讓被告李海津、李富明、李友士等使用，足作為系爭建物基地使用的權源。

㈢ 至被告李海津、李富明、李友士主張系爭建物對於系爭土地已時效取得地上權乙節，原告則對此陳稱被告李海津、李富明、李友士並未向地政機關申請地上權登記，而經地政機關受理，被告李海津、李富明、李友士均未爭執，則參照前揭規定意旨，被告李海津、李富明、李友士既未就系爭建物依法登記為地上權人，即不得據以對抗原告之所有人登記，系爭建物之占用仍為無權占有。

（3）縱認經被告於訴訟繫屬中以因時效取得地上權登記請求權為抗辯者，應與其已向地政機關申請時效取得地上權登記並經受理等價齊觀，為求當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，法院仍有對被告是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究之必要（最高法院96年度台上字第2303號判決意旨參照）。

惟地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行最高法院64年度台上字第2552號著有判例。

本件系爭建物於50年10月1 日即已初編門牌、於52年6 月間即裝設電表，被告之父母李新碧、李羅甚於52年起即在系爭建物設籍，被告李海津繼承後續居住使用等情，有門牌證明書（本院卷一第38頁）、台灣電力公司書函（本院卷一第39頁）、除戶戶籍謄本（本院卷一第40、41頁）、戶籍謄本（本院卷一第43頁）、水費繳納證明（本院卷一第44頁），又被告李海津、李富明、李友士繼受為系爭建物之所有權人的事實，亦有系爭建物房屋稅籍紀錄表（本院卷一第63、64頁）所載原納稅義務人為李羅甚，李羅甚於87年6 月28日死亡後，李新碧續繳納稅額，嗣李新碧於91年2 月28日，由被告李海津、李富明、李友士繼承，應有部分各1/3，核與被告所提出之繼承系統表（本院卷一第42頁）一致，堪足採信，依民法第947條第1項規定：「占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張」。

是關於系爭建物之占有，因合併被告李海津、李富明、李友士與其等被繼承人之占有，確已逾20年期間。

惟關於系爭建物占有系爭土地之原因，被告李海津、李富明、李友士依前所述，係基於系爭土地分管共有人之同意，而該同意，據謝賜福上開證詞，係因分管之共有人向被告及其被繼承人收租所生的法律關係，換言之，即基於租賃法律關係為系爭建物續為使用之權源基礎。

故自李羅甚占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦無跡證顯示被告李海津、李富明、李友士變為以地上權之意思而占有，依上揭判例意旨，其取得時效之期間，應從未開始進行，自不能對原告主張時效取得地上權。

從而，系爭建物占有系爭土地即無正當權源，原告請求返還占有系爭土地部分之主張，堪認有據，應予准許。

2、被告李玉霜部分原告主張被告李玉霜未得其同意入居系爭建物而無權占有系爭土地，被告李玉霜對於居住於系爭建物的事實並不爭執，本院於履勘時，亦確認被告李玉霜尚居住於系爭建物內，有履勘筆錄可參（本院卷一第95頁），堪可認定被告李玉霜占用系爭土地之事實。

至被告李玉霜占有系爭土地之權源，被告李玉霜自認因系爭建物為被告李海津、李富明、李友士所有，故僅徵得被告李海津、李富明、李友士之同意而居住其內，並未取得系爭土地共有人之同意，因此，其居住系爭建物而利用系爭土地，自屬無權占有系爭土地，此外復查無被告李玉霜係為被告李海津、李富明、李友士占有的事實，則原告請求被告李玉霜應遷出並返還所占有系爭土地部分，即屬有據，應足可採。

（三）原告之權利行使按民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，最高法院45年度台上字第105 號著有判例。

本件被告復抗辯原告長時間未向被告主張權利，此時訴請系爭建物之拆除，係受都市更新之實施者建設公司之挑唆，迫使被告李海津、李富明、李友士必須接受建設公司之苛刻條件，故原告權利之行使顯係以損害被告都市更新權益為目的，而屬權利濫用等情，並提出會議紀錄1 份為據（本院卷二第259 頁），原告則否認有權利濫用情事。

而查：被告李海津、李富明、李友士關於系爭建物之拆除，在都市更新時，仍有權益，且若條件過於苛刻時，尚得尋法定途徑尋求救濟，此據被告聲請之證人即臺北市市政府都市更新處所屬人員簡裕榮於審理中結證稱：「（問：本件更新單元，有地主認為他的公共負擔過大，有何意見？）依臺北市都市更新自治條例規定，幹事會會針對市政各單位主管的法令提出他們的意見，看有無違法，再提出審議會給來審決」，「（問：分配權利價值比例過低要如何處理？）審議會的委員當中有地政處的人員及不動產估價師的成員，他們會站在專業上來評量」等語明確。

衡酌被告李海津、李富明、李友士所有系爭建物對於系爭土地所有權人言，原屬無權占有，今僅因都市更新時將審酌系爭建物所有權人之權益，即讓原告所有權利之行使受有限制，應與所有權保護之立法意旨有違，是參照前揭規定意旨，縱原告之請求將使被告李海津、李富明、李友士在都市更新之權益談判上受有若干之不利益，亦不應作為原告所有權利行使受有限制之原因，被告該部分的答辯，顯於法未合，尚無足取。

五、從而，原告本於所有權人之地位，請求判決被告李海津、李富明、李友士應將系爭建物拆除，被告並共同自系爭土地遷出，將所占用之系爭土地部分返還予原告及其他共有人，為有理由，應予准許。

本院並依職權確認本件訴訟費用新臺幣（下同）102,216 元（86536 裁判費＋15680 測量費=102216），應由被告共同負擔。

六、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

乙、反訴部分：

一、反訴原告提起反訴主張：李羅甚於51年間占有系爭土地建築系爭建物後，即以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地，迄91年2 月28日李新碧死亡，由反訴原告共同繼承系爭土地上之系爭建物，反訴原告仍以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地迄今，已具備時效取得系爭土地之地上權登記請求權之要件，詎反訴被告明知反訴原告具有占有系爭土地之正當權源而仍否認之。

為此，依法聲明請求確認反訴原告對系爭土地如附圖所示位置A 、B 、C 部分有地上權登記請求權存在。

二、反訴被告則以：反訴原告並未繼續占有，且未以行使地上權之意思而占有系爭土地，自不能主張時效取得地上權等語置辯，並聲明：駁回反訴原告之訴。

三、查本件依前揭理由，反訴原告之地上權時效取得登記請求權因無法對抗所有權的登記，本院無法為實體審理而准許其請求，又縱認有實體審理之必要，反訴原告之主張亦顯非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，其主張已因時效取得地上權登記請求權，自屬無據，應予駁回。

本院並依職權確認本件反訴訴訟費用為50,797元應由反訴原告連帶負擔。

丙、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結：本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
民事第一庭法 官 古振暉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
書記官 林郁菁