臺灣士林地方法院民事-SLDV,99,訴,500,20101005,1

臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第500號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
上列當事人間清償借款事件，本院於民國99年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣陸萬元，及自民國九十九年二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。

本判決得假執行。

事實及理由

一、原告起訴主張：被告為原告之二弟，因沈迷賭博積欠賭債，其所簽發之支票均遭退票，為銀行列為拒絕往來戶，並分別於民國65年12月10日、66年1 月29日、同年2 月15日、同年1 月19日、同年月29日、同年4 月10日，向原告借款各新臺幣（下同）4 萬元、2 萬元、9,500 元、3,200 元、270 元、5 萬元。

原告另復簽發票號為FA383818號、FA383849號，發票日為66年3 月30日、同年月20日，金額各為5 萬元、2萬元之支票2 張供被告使用，惟被告並未將現金存入原告帳戶，致上開支票遭退票。

而原告又於65年8 月9 日向合會借款後交付其中1/3 即6 萬6,700 元予被告使用。

原告與母親及另2 位兄弟再每人各出資2 萬6,000 元，合計10萬4,000元，為被告償還被告積欠第三人陳水興之欠款。

而被告迄今僅償還其中1 萬2,970 元，且被告於去年協調時，業已承認積欠原告上開款項，而自被告借款時起，依年息5 ％加計利息計算，被告尚積欠69萬6,032 元迄未清償。

為此，依據消費借貸法律關係，訴請被告加計利息給付等語，並聲明：被告應給付原告69萬6,032 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

二、被告則以：兩造為兄弟關係，被告未曾積欠賭債，亦未曾積欠第三人陳水興款項而由原告代償。

被告雖曾於65、66年間向原告借款，原告並簽發支票供被告周轉，惟該等支票業遭原告事後聲請止付，被告遂另向他人借款，且被告所借款項均已還清，並未積欠原告，期間原告亦未曾再向被告催討。

至原告所稱合會欠款實際上為原告所積欠，被告及楊育禮、陳水興為連帶保證人，該筆債務係由被告及其他連帶保證人償還完畢，原告所言與事實不符等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、茲原告主張依據消費借貸法律關係，訴請被告清償借款，被告則以前開情詞置辯。

本院判斷如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

是請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例意旨參照），若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。

又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文，是主張消費借貸關係存在之原告，除被告自認外，應就金錢交付及消費借貸契約意思表示合致存在各節舉證證明，始得信其主張為真實。

㈡本件原告主張被告於65年12月10日、同年1 月29日、同年2月15日、同年1 月19日、同年月29日、同年4 月10日各向原告借款各4 萬元、2 萬元、9,500 元、3,200 元、270 元、5 萬元，65年8 月9 日代墊合會款6 萬6,700 元，及借用金額各為5 萬元、2 萬元之支票2 張，又為被告代償對第三人陳水興欠款2 萬6,000 元等情，惟被告雖不否認曾於65、66年間向原告借款，但除原告所提出字據（本院99年度補字第150 號卷第14頁、本院卷第41頁）所列65年12月10日、同年1 月29日、同年2 月15日、同年1 月19日、同年月29日之借款各4 萬元、2 萬元、9,500 元、3,200 元、270 元外，餘均否認，並抗辯借款均已清償完畢等語。

參照上開舉證任分配之原則，原告就除被告自認外之其餘借款有消費借貸意思表示合致及交付借款之事實，應負舉證責任。

被告則就其清償之事實負舉證責任。

㈢原告主張被告有上開借款事實，雖據提出經被告簽名之字據、臺灣中小企業銀行員林分行催告書、支票、退票理由單、記帳單、合會儲蓄證書、承諾書（本院99年度補字第150 號卷第14頁以下、本院卷第11頁以下、第16頁、第28頁以下）等為證，並舉證人丙○○為證。

然被告固不否認曾在字據上簽名，但抗辯：字據上記載在其簽名後者均為事後填載，且借款均已清償等語。

本院以：⒈觀之原告所提出之字據，其中66年3 月20日、同年月30日、同年4 月10日金額各2 萬元、5 萬元、5 萬元之記載，係次於被告簽名位置以下，原告並未舉證證明被告簽名時已經填載，且在該等記載左側，分別經書寫「？」之註記，益顯是否確經兩造確認無誤，為有可疑，已難認該部分紀錄可憑為被告欠款之證據。

又該等字據上關於64年8 月30日、65年12月20日、66年1 月10日、同年月19日、同年月29日、同年2月15日各9,700 元、4 萬元、5 萬元、3,200 元、270 元及9,900 元之記載，則均已遭劃去，堪認被告抗辯該部分借款業已清償之事實，為可採取。

本此，依據字據記載，可認被告有向原告借款未償之款項，為65年12月10日、66年1 月29日之借款各4 萬元、2 萬元，合計為6 萬元。

⒉原告另主張關於向合會借款交付被告部分，依據同上字據記載為64年8 月30日之9,900 元，但該部分在字據上亦已經劃去，應認業已清償。

而原告所另提出之合會儲蓄證書，則僅記載原告有參加臺灣合會儲蓄股份有限公司員林分公司之合會與收款紀錄，客觀上無任何有關於原告向合會借款供被告使用之記載，要不足以據認有原告主張之事實存在。

⒊再關於原告所稱借用支票2 紙部分，依原告提出之支票及退票理由單記載，該等原告簽發之支票均經以「發票人簽章不全不清或不符」為由退票，且無證據證明事後經原告付款，亦不能認為被告有向原告借款之事實。

⒋原告復稱為被告與其母、兄弟各籌款2 萬6,000 元代償欠款一節，雖經證人即兩造胞弟丙○○到庭為證，並出具證明書1 紙。

惟被告已否認有積欠陳水興款項及經原告代償之事實。

而證人丙○○到庭證述則稱：我有拿一些錢出來，讓我母親拿去還債，我當想法是希望被告還，當時根本找不到被告，都是我媽在處理，所以當時也沒有向被告說，先幫他還錢將來要還，還陳水興的錢聽說原告有幫忙，他有出個幾萬塊錢，大概4 萬起跳，每個人應該都出了幾萬塊錢，原告借被告的錢應該有幾十萬，聽原告說的等語（本院卷第32-1頁背面以下），可知丙○○僅係聽聞傳述原告有出錢為被告償債，但未親自見聞，對於原告所提出之款項或兩造間實際借款數額均不確定，又與原告主張之數額不符，且當時被告去向不明，自無由推認該筆款項係經兩造以明示或默示意思表示達成消費借貸之意思表示合致而成立消費借貸契約，而兄弟間為他方清償對外欠債，雖有出於借貸者，但亦有出於無因管理或相助救急之贈與等等可能，要非可推論必屬借貸關係，而認定原告所主張此部分之消費借貸契約存在。

⒌原告所提出由被告書立之承諾書上，僅記載被告自99年2 月起至103 年底止，應給付原告及其他兄弟等人共1,400 萬元，同時與原告間支票往來等債務一併清償解決等語，並無關於雙方有無消費借貸及借貸金額若干之記載，實難憑為原告所主張消費借貸關係存在之證明。

⒍綜上，原告主張被告向其借款未償之事實，除前述65年12月10日、66年1 月29日之借款各4 萬元、2 萬元，共6 萬元部分，應認可取外，其餘主張要屬乏憑，難認有據，為不能採取。

㈣次按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」

；

「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」

，民法第736條、第737條定有明文。

而和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；

倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。

故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。

原告主張被告曾簽立承諾書，同意自99年2 月起至103 年底前，總計給付原告及兄弟姊妹等人1,400 萬元一節，雖據提出承諾書為證，上載：被告因66年間生意失敗導致其父田地遭拍賣抵債，被告承諾自99年2 月起給付原告40萬元... 合計應在103 年底前給付總計1,400 萬元，絕無異議，同時被告與原告間支票往來等債務及大孫應分得財產，一併清償解決等語，而該承諾書確為被告所簽立，乃為被告所不爭執，被告雖抗辯係遭眾兄弟脅迫所簽立，但未見舉證以實其說，應認業經雙方為此協議而和解無誤。

參照上述承諾書所記載內容，可知兩造係就包含被告積欠原告支票往來等債務一併解決而和解，但其上並未記載關於借款之和解事項，縱認該和解係包含前述兩造間借貸關係，揆之上揭規定及說明，因屬就原來一定法律關係之認定性和解，原告自仍得主張依據原來之消費借貸法律關係請求被告給付，即該和解尚無礙於本件之判斷。

㈤末按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。

未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」

；

「受領人於受領時，之無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或之無法律上之原因時所現存之利益，附加利益，一併償還，如有損害，並應賠償。」

；

「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」

；

「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。」

；

「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」

，民法第478條、第182條第2項、第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。

原告確有借款予被告6 萬元迄未獲償之事實，業如前述，然原告主張有約定清償期及曾經迭次催討一節，則為被告所否認。

而原告未能舉證證明兩造曾經約定清償期限，應認屬未定返還期限之消費借貸契約，且無證據顯示原告曾定期1 個月以上催告被告返還消費借貸款，但其已向本院聲請對被告發支付命令，而經本院於99年1 月5 日核發，並於同年月8 日送達被告，雖因被告聲明異議而視為起訴，但於經過1 個月之期間後之同年2 月9 日，應認此未定期限之消費借貸已經屆期，被告迄今未償，應自同日起負遲延責任，原告得請求被告加計法定遲延利息清償，原告主張應自借款時起加計法定利率，並將包含利息在內之請求，復請求加計法定遲延利息，於法洵有未合。

是原告請求被告給付如其聲明所示，應認於其請求被告給付6 萬元，及自99年2 月9 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息部分，為於法有據，逾此所為請求，則不能認為可取。

四、從而，原告主張依據消費借貸法律關係，請求被告給付69萬6,032 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，應認於其請求被告給付6 萬元，及自99年2 月9 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息部分，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。

而本件所命給付未逾50萬元，依據民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應由本院依職權宣告假執行，爰併諭知如主文第4項所示。

五、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；
若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 6 日
書記官 何婉菁