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臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第567號
原 告 向陽不動產有限公司
法定代理人 吳鴻暉
訴訟代理人 陳守文律師
複代理人 郭佳瑋
被 告 劉雪紅
訴訟代理人 廖芳萱律師
陳鴻琪律師
上列當事人間給付服務報酬事件，本院於民國100 年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾壹萬貳仟元，及自民國九十九年四月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；
但被告如以新臺幣柒拾壹萬貳仟元為原告供擔保，或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國98年12月12日簽訂不動產專任委託銷售契約（下稱：系爭委託銷售契約），約定由被告將其所有，門牌號碼臺北市○○區○○路196 巷30號2 樓房屋，暨其所坐落之土地應有部分（下稱：系爭不動產）委託原告銷售，約定委託銷售價格為新臺幣（下同）3,560 萬元，委託銷售期間自98年12月12日起至銷售完成之日止。
詎被告竟違反系爭委託銷售契約約定，將系爭不動產另委由訴外人東森房屋及信義房屋之南港重陽店銷售。
經原告發現後，即以存證信函催告被告出面協商系爭委託銷售契約及佣收等相關事宜，惟被告迄未出面與原告研商解決之道。
依系爭委託銷售契約第7條第3項第1款約定：「甲方（即被告）義務：⒊專任委託之遵守：⑴有下列情形之一者，均視為乙方（即原告）已完成居間仲介之義務，甲方仍應乙次付清乙方委託銷售價格百分之四之服務報酬：①委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三者居間仲界者。」
是被告於委託銷售期間自行將系爭不動產委託其他仲介公司居間銷售之行為，依約即應視為原告業已完成居間仲介之義務，原告自得依約請求被告按委託銷售價格3,560 萬元給付4%之報酬142 萬4,000 元。
並聲明：㈠被告應給付原告142萬4,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間除簽立系爭委託銷售契約外，並未完成「不動產標的物現況說明書」之簽署，「不動產標的物現況」應係兩造成立委託關係之重要事項，「不動產標的物現況說明書」始作為契約書之附表，且依不動產經紀業管理條例第23條之規定，被告必須完成「不動產標的物現況說明書」，原告才能執行前開委託銷售事務，簽署「不動產標的物現況說明書」為契約必要事項，被告既未完成簽署動作，系爭委託銷售契約即未達成合意。
又原告自98年12月12日簽立系爭委託銷售契約後迄今已歷1 年半，從未要求被告必須簽署系爭不動產之「不動產標的物現況說明書」，顯見原告也不認為應受系爭委託銷售契約之拘束，故從未替被告執行契約內容。
又縱系爭委託銷售契約已達成合意，惟兩造嗣已變更系爭委託銷售契約之內容，約定於銷售系爭不動產後，被告始需給付原告2%，且此一2%之給付，性質上為贈與性質之感謝金，並非委託報酬。
因系爭不動產並未出售於任何人，故原告亦不能請求被告給付任何金錢。
再者，原告未將系爭委託銷售契約交由被告審閱，且在簽約後亦未將契約正本交付被告，是系爭違約條款已違反消費者保護法第11條第1項合理審閱期間之規定，應不構成契約內容。
又綜觀系爭委託銷售契約第2條、第7條約定之內容，委託銷售期間至委託到賣掉為止，契約期間遙遙無期，且契約中對原告違反契約義務時，完全沒有任何賠償約定，而被告只要另行委託第三人居間仲介，不問成交與否，即視同委任事務完成而需給付4%之委任報酬，顯失平等互惠，依民法第247條之1 、消費者保護法第12條第1項、第2項第1款規定，應屬無效。
又系爭委託銷售契約第7條第3項第1款雖約定名稱為報酬給付，然性質上仍屬違約金，因原告從未依約履行受任事務，且系爭不動產價值高達3,500 萬元，迄未出售於任何第三人，是縱系爭委託銷售契約視同已完成之約定為有效，原告請求違約金142 萬4,000 元亦屬過高，應依民法第252條規定，予以酌減等語為辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴，及如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經本院依民事訴訟法第271條之1 規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院卷第65頁背面）㈠不爭執點：⒈被告於98年12月12日在系爭委託銷售契約上簽名，惟被告尚未於系爭委託銷售契約書所附「不動產標的物現況說明書」上簽名。
⒉被告於簽訂系爭委託銷售契約後，將系爭不動產另委託「東森房屋」、「信義房屋」進行銷售。
㈡爭點：⒈兩造就系爭委託銷售契約是否已達成合意？⒉兩造是否已另行約定由原告依一般委託而非專任委託銷售系爭不動產？⒊如為專任委託銷售契約，則系爭系爭委託銷售契約第7條第3項第1款是否違反誠信原則，顯失公平而無效？⒋原告所為之請求應否適用民法第252條規定予以酌減？
四、茲就兩造爭點分述如下：㈠兩造就系爭委託銷售契約是否已達成合意？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。
民法第153條第1項定有明文。
次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。
亦為同法第528條所明定。
本件兩造間系爭委託銷售契約，由被告委任原告處理事務，原告允為處理，性質上即屬委任契約，被告委任原告「處理之事務」即係由原告代為將系爭不動產以3,560 萬元之價格出售予他人，被告則應按委託銷售價格之4%給付報酬。
系爭委託銷售契約已將上開委任契約之必要內容載明書面，並經兩造於契約之末簽章欄分別簽名、蓋章表示同意，依前揭法條規定，兩造間系爭委託銷售契約自已成立。
⒉至被告雖以被告尚未簽立「不動產標的物現況說明書」為由，主張系爭委託銷售契約尚未成立，惟：⑴契約標的意思表示之合致與合致之契約標的具備何等之性質，本屬不同層次之問題，契約當事人對物之性質認識錯誤而為意思表示，僅生當事人就已成立之契約，事後得否撤銷意思表示之問題（民法第88條參照），非謂契約不成立。
是以，兩造間就系爭委託銷售契約之必要之點因意思表示一致而成立已如前述，雖被告尚未簽立「不動產標的物現況說明書」，亦僅係被告就委任處理之標的物之性質，尚未為必要之說明，並非契約標的未合致。
而依系爭委託銷售契約第7條第5項約定：「甲方及代理人......並應就不動產之重要事項簽認於不動產標的物現況說明書中，並依法負有在乙方製作之『不動產說明書』上簽章之義務。」
更明定「不動產標的物現況說明書」係系爭委託銷售契約成立生效後，委任人即被告依約應履行之義務，被告將其應依契約履行之義務解為契約成立要件，顯非可採。
⑵至被告復引用不動產經紀業管理條例第23條之規定，主張「不動產標的物現況說明書」簽立後原告始得進行銷售，故契約於被告簽署「不動產標的物現況說明書」前，尚未成立云云。
惟不動產經紀業管理條例之立法目的，係「管理不動產經紀業」（不動產經紀業管理條例第1條）之公法規定，其違反之法律效果，係依該條例對經紀業、經紀人員課以行政罰鍰、停業等處分（不動產經紀業管理條例第5 章），與私法上契約是否成立之認定當屬無涉。
況不動產經紀業管理條例第23條規定，亦僅係在規範經紀業、經紀人員對買方之說明義務及說明時應提出委託人簽章之文書，此亦係委託人於委託銷售契約成立生效後，應負前揭說明、簽章義務之問題，非得以委託人義務之未履行，推論為契約未成立。
㈡兩造是否已另行約定由原告依一般委託而非專任委託銷售系爭不動產？被告主張兩造已就系爭委託銷售契約之內容，於事後另為變更等事實，為原告所否認，雖被告提出簡訊資料為論據，惟查：⒈被告所提簡訊內容載明：「劉小姐，枉費我們當初那麼努力議價讓你買到這間房子，說好之後賣掉會給我們2%，現在怎麼可以反悔，說話要算話！」等語。
上開簡訊係99年2 月24日由原告之業務員尤俊傑所發，依證人尤俊傑所證：「（問：當初為何發這樣的簡訊給被告？）好像本來是被告有另一間華園要給我們專賣，然後那間華園後來也給別人賣。」
（本院卷第82頁），與被告主張之情節並不相符。
⒉縱上開簡訊係尤俊傑為處理系爭不動產之事所發：⑴上開簡訊所謂「賣掉後」給付，與系爭委託銷售契約第6條約定：「於簽訂不動產買賣契約書之同時，以現金壹次付清予乙方」並無不同，契約正常履行時，受任人依約固係於完成銷售後始得請求，此亦「當初」「說好」之本意，惟若有委託人違約情事，系爭委託銷售契約第7條第3項約定之解釋，「視為」已完成居間仲介之義務，即係視同已由原告替被告「賣掉」房子。
尤俊傑發簡訊予被告，觀其文義，旨在抱怨或抗議被告違約之行為，且囿於手機簡訊作為傳播工具之特性，當不可能鉅細靡遺地完整重申契約內容、違約罰則，被告摭拾簡訊內容隻字片語，即謂兩造已將專任委託契約變更為一般委託契約，當非可採。
⑵況按系爭委託銷售契約第15條約定：「本契約須經乙方蓋用公司及法定代理人印章，並經承辦人親自簽章後始生效力。
」解釋上應係就契約要式及對承辦人代理權限之限制。
是以，系爭委託銷售契約內容如有變更，特別是報酬比例、專任委託變更為一般委託之契約內容重大變更，解釋上即應依原締約方式為之，且承辦人非得單獨為變更之意思表示，是被告僅以尤俊傑一通簡訊舉證系爭委託銷售契約業已變更，自非可採。
㈢如為專任委託銷售契約，則系爭委託銷售契約第7條第3項第1款是否違反誠信原則，顯失公平而無效？⒈本件被告係以：⑴系爭契約委託期間「至委託賣掉為止」契約期間遙遙無期，且契約中對於乙方（即原告）違反契約義務時，完全沒有任何賠償約定；
⑵被告只要另行委託第三人居間仲介，不管是否成交，都視同委託事務完成而需給付4%委託報酬等約款，認系爭委託銷售契約有違反誠信原則，顯失公平情事。
⒉惟：⑴民法第247條之1 之適用，限於「當事人一方預定用於同類契約之條款」，而消費者保護法第12條規定亦僅適用於「定型化契約」，而被告所指顯失公平之委託期間約定，依系爭委託銷售契約第3條，其起（98年12月12日）、迄（委託賣掉為止）期間均係由當事人自行約定後寫入，應無前開法條規定之適用。
縱其終期「至委託到賣掉為止」確屬可議，惟解釋上應係賦予委託人於一定合理期間經過後，得任意終止之權利，而非一概認定其為無效。
本件兩造於98年12月12日訂立系爭委託銷售契約契約後，原告於99年1 月22日即於網路上列印取得被告另委託其他2 家仲介業者銷售系爭不動產之資訊（本院卷第18、19頁），被告違反兩造間專任委託銷售之時間，僅係在契約訂立後月餘，難謂系爭委託銷售契約已經過合理限制期間，其抗辯因不當期間之約定而違約之正當性尚有不足。
⑵系爭委託銷售契約第7條規範被告之義務，第8條也同時規範原告之義務，且規範之內容，與內政部所頒「不動產委託銷售契約範本」所定受託人義務內容差異不大，雖第7條同時規範被告違反專任委託契約之效果，而第8條未就原告違反義務之效果為規範，惟上開受任人契約義務之違反，解釋上即屬給付遲延或不完全給付，本有包括損害賠償、解除（終止）契約之法定效果可資規範（民法第227條、第231條、254 條、第256條等規定參照），此乃當然解釋，非謂原告有任何義務之違反均無須負責。
是以，比較系爭委託銷售契約第7條、第8條關於兩造義務之約定，尚難認有何顯失公平、違反誠信之情事。
至委託人違約效果之規範，約定賠償金額如有不合理、過高者，則屬違約金應否酌減之問題，尚非義務規範失衡。
況且，內政部所頒「不動產委託銷售契約範本」第11條第1項亦規定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第5條約定之服務報酬，並應全額依次付予受託人：（一）委託期間，委託人自行將本契約標的物出售或另行委託第三人仲介者。
......」與系爭委託銷售契約第7條第3項內容相同，從而，被告主張系爭委託銷售契約違反誠信原則、顯失公平而無效云云，實非可採。
⒊被告另抗辯原告未依消費者保護法第11條之1 規定給予30日內審閱期乙節，觀諸系爭委託銷售契約之首即已載明：「依據內政部公告：本契約書審閱期間為3 日以上，委託人（即所有權人）於簽立本契約時：□業已行使契約審閱權利。
□業已充分瞭解契約內容，無需另行攜回審閱。」
而被告選擇於「業已充分瞭解契約內容，無需另行攜回審閱」項前勾選，並緊接其後簽名。
足認原告已明確告知被告得攜回審閱之權利，被告於自認充分瞭解契約內容後，選擇無需攜回審閱即當場簽約，自非得於事後再行主張原告違反消費者保護法第11條之1規定。
㈣原告所為之請求應否適用民法第252條規定予以酌減？⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。
民法第252條定有明文。
依系爭委託銷售契約第7條第3項之約定，於原告未實際完成受委託事務之情況下，以被告之違反約定，而課予被告給付「報酬」之義務，是此一給付義務，實質上即為違約金之性質，應有前開民法第252條規定之適用。
⒉本件自兩造間訂立系爭委託銷售契約之98年12月12日起，至原告於99年1 月22日發現被告違約另委他人銷售之日止，歷時不過月餘，所投入心力當屬有限，而系爭不動產委託出售價額高達3,560 萬元，如仍令原告負擔4%之報酬，將高達142 萬4,000 元，另參考可歸責於委託人事由而終止委託銷售契約時，依內政部所頒「不動產委託銷售契約範本」亦約定請求給付之上限不得超過原約定服務報酬之半數（第10條），本院認違約金之約定，應酌減為委託出售價格2%即71萬2,000 元為適當。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第203條所明定。
本件兩造間未就原告視為完成居間仲介義務時之「報酬」之給付期限為約定，依前揭規定，原告就其所得請求被告給付之71萬2,000 元，併請求自起訴狀繕本送達翌日即99年4 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自亦有據。
六、從而，原告本於前揭原因事實，依兩造間系爭委託銷售契約第7條第3項第1款約定，請求被告給付71萬2,000 元，及自99年4 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；
原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 王本源
法 官 施月燿
法 官 孫萍萍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
書記官 吳華瑋
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