士林簡易庭民事-SLEV,100,士簡,423,20110627,1

臺灣士林地方法院民事簡易判決 100年度士簡字第423號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡榮棟
訴訟代理人 陳宜芳
被 告 江振成
江唯禛
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，業經於民國99年11月29日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

確認被告江唯禛就被告江振成所有、坐落在新北市三芝區○○○○段埔頭小段第一九四之三一地號之土地（應有部分三分之一）及坐落在該地上、建號為新北市三芝區○○○○段埔頭小段第三四三建號房屋（即門牌為新北市○○區○○街四十六號二樓），於民國九十六年十二月十二日向台北縣淡水地政事務所設定登記新臺幣叁佰萬元之抵押權債權不存在。

被告江唯禛應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新台幣肆仟伍佰貳拾元由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：⑴被告江振成於民國92年1 月向原告借款，詎被告江振成自97年1 月10日起即未依約還款，顯然已經陷於支付不能，迄至100 年3 月29日止，尚欠新臺幣（下同）416,40 9元（本金為261,188 元、利息為155,221 元）；

然被告江振成竟於96年12月12日，就其所有坐落在新北市三芝區○○○○段埔頭小段第194-31地號之土地（應有部分三分之一）及坐落其上之新北市三芝區○○○○段埔頭小段第343 建號房屋（門牌為新北市○○區○○街46號2 樓，上開土地房屋以下簡稱系爭房屋土地）設定與被告江唯禛抵押權之登記；

被告江振成已經無資力清償債務竟仍自陷於無資力狀態，顯有妨礙債權人聲請執行系爭土地房屋之疑，被告間為避免被告江振成因債務問題至系爭土地房屋遭債權銀行執行，而通謀虛偽完成上開抵押權設定，目的顯在阻礙債權人聲請強制執行求償；

故原告為確保法律上權益，依民法第87條第1項、第113條及第242條之規定提起本訴，並為先位訴之聲明：請求確認被江唯禛就被告江振成所有之系爭土地房屋於96 年12 月12日向地政事務所設定登記之300 萬元抵押權債權不存在；

又被告江唯禛應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

⑵若先位聲明不成立，則按最高法院51年台上字第3528號判例：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之。」

，是備位聲明：「被告間就上開不動產於96年12月12日向地政事務所登記、設定金額為300 萬元之抵押權設定行為應予撤銷，被告江唯禛應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到庭、亦未提出書狀作何聲明、陳述。

四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項定有明文，又民法第113條規定，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；

而同法第242條則明文規定：債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限。

本件被告江振成對原告負有前揭債務且於97年1 月10日即已經遲延繳納欠款，竟於遲延繳納不久前之96年12月間將系爭土地房屋設定抵押權與被告江唯禛，並於96年12月12日完成抵押權設定登記，而除系爭土地房屋外，被告江振成已無其他足以清償系爭債務之資產等事實，業據原告提出系爭不動產登記謄本及異動索引、債權計算書等為證；

又揆諸被告二人之戶籍謄本所示，二人間為旁系血親之兄妹關係，被告二人既無任何債權關係而設定系爭不動產之抵押權登記，又具有二親等旁系血親之親密關係，足認被告二人間就系爭不動產徒有抵押權設定登記之外觀，並無真實設定借款擔保之合意，原告主張被告二人就系爭不動產之抵押權設定之借款債權係通謀虛偽意思表示主張其通謀意思無效乙節，可信為真實，是原告請求確認被告二人間之系爭抵押債權不存在，應予准許。

又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，此民法第242條前段規定甚明。

被告二人間就系爭土地房屋之抵押權設定既屬無效，已如前述，被告江振成依民法第767條規定自得請求被告江唯禛塗銷上開抵押權設定登記卻未為之，屬怠於行使其所有權；

原告為被告江振成債權人，為保全債權必要，自得代位江振成行使所有權之妨害排除請求權請求被告江唯禛塗銷抵押權設定登記，是原告請求被告江唯禛將系爭土地房屋上之抵押權設定登記予以塗銷，亦應准許。

五、從而，原告請求確認被告二人間就系爭土地房屋之抵押權債權不存在，並請求被告江唯禛應將該抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、原告先位之訴既有理由，其備位之訴即無審究之必要。本件事證已明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法，於本件判決不生影響，爰不一一論駁。

七、本件訴訟費用為裁判費4,520 元。

中 華 民 國 100 年 6 月 27 日
士林簡易庭法 官 黃國益
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 6 月 27 日
書記官 許雅玲