士林簡易庭民事-SLEV,107,士勞簡,1,20180615,1

臺灣士林地方法院民事簡易判決 107年度士勞簡字第1號
原 告 黃振誠
訴訟代理人 廖信憲律師
被 告 張基勝即泰金麒美容坊
訴訟代理人 楊博任律師
複代理人 張祐豪律師

上列當事人間給付資遣費等事件，於中華民國107年5月29日言詞
辯論終結，本院判決如下：

主 文
被告應給付原告新臺幣貳萬貳仟捌佰玖拾貳元，及自民國一百零六年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣伍萬參仟貳佰捌拾元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參仟肆佰貳拾元，其中新臺幣捌佰貳拾捌元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由要領
一、原告起訴主張：被告於民國104 年10月8 日僱用原告，於被告開設址設台北市○○區○○○路000 號2 樓之「金泰麒美容坊」（下稱系爭按摩養生館）擔任夜班櫃檯行政人員。
兩造約定每月薪資為固定底薪新台幣（下同）27,000元，加計工作獎金約15,000元，工作獎金計算方式為：以上班當日之客人消費享受油壓、指壓按摩服務「節數」為計算基礎，收費標準：每節2 小時(120分鐘) ，油壓1,500 元/ 節或1,000 元/0.5節，指壓1,100 元/ 節或800 元/0.5節；
但若客人享受師傅履行油壓、指壓按摩服務後，未滿0.5 節（60分鐘）、或未滿1 節（120 分鐘）或逾1 節（120 分鐘）者，即非屬收費標準範圍者，必須由按摩師傳陪同消費客人一起至櫃檯說明該次服務收費金額，以確定該次服務報酬，由櫃檯行政人員填載紀錄日報表（服務師傅、時段、節數、金額）並統計當日總節數及總金額，結算當日按摩服務節數總數量，經扣除油壓4 節、指壓16節後，以剩餘之油壓節數每節10元、指壓節數每節30元計算工作獎金，並於翌月5 日連同當月份底薪以現金發放。
詎被告於106 年9 月30日向無預警以原告於106 年8 月12日收取客人消費油壓按摩款1,500 元，未於當日帳務報表登錄，而不法侵吞入己為由開除原告，並告知自翌日即106 年10月1 日即不用再來上班。
原告聽聞被告上開不實指控強令原告離職既憤且哀，當下亦依勞動基準法第14條第1項第3款及第6款規定向被告表示終止系爭勞動契約，而被告僅於106 年10月3 日給付原告106 年9 月份薪資4 萬2 千餘元，及資遣費13,500元，此後即再未聞問。
嗣原告於106 年10月20日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，被告雖曾於106 年11月9 日出席，然最終仍調解不成立。
原告自104 年10月8 日起至10 6年9 月30日受僱於被告，被告僱用原告期間未依法為原告投保勞工保險、全民健康保險及勞工就業保險。
原告在系爭按摩養生館任職之工作年資計1 年11個月又23天，至106 年9 月30日離職前六個月期間之月平均工資」為42,000元，然被告僅於106 年10月03日給付13,500元，尚應給付原告資遣費餘額計28,072元【計算式：42,000元（月平均工資）×（1 ＋11/12 ＋23/365）×0.5 －13,500元＝42,000元×0.9898（基數）－13,500元=41,572 元－13,500元＝28,072元；
元以下四捨五入】。
又原告係57年12月15日生，於106 年10月01日非自願離職失業，已年滿48歲，倘若被告於原告到職日104 年10月8 日為原告辦理參加就業保險，依就業保險法第16條第1項後段規定，原告即得請領按月平均投保薪資42,000元之60％計算9 個月之失業給付金額計226,800 元【計算式：42,000元（月平均投保薪資）×60％×9 =226,800元】，然被告違反就業保險法第6條第3項規定，未為原告辦理參加就業保險，致原告喪失請領失業給付之權利，依就業保險法第38條後段、民法第227條第2項或同法第184條第2項規定，擇一請求被告對原告應負損害賠償責任。
另依據勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項及第5項規定，以勞工實際所得每月工資按主管機關所訂月提繳工資分級表為勞工提繳不得低於6％之勞工退休金儲存於勞工在勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
然本件被告未為原告辦理參加勞工保險，亦未為原告提繳勞工退休金，依勞工退休金條例第31條第1項規定，被告應負損害賠償責任。
然被告雇用原告期間，均未提繳原告勞工退休金，以原告月薪42,000元計算6 ％即2,520 元，故被告應提繳59,911元【計算式：42,000元（月投保薪資）×0.06×（24 /31+23 ）＝2,520 元×（0.7742＋23）＝59,911元）提繳至原告之勞工退休金專戶。
為此，爰依勞動契約、勞動基準法、勞工退休金條例、就業保險法、民法等相關規定提起本件訴訟等語；
並聲明：（一）被告應給付原告254,872 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
（二）被告應提繳59,911元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶。
二、被告則以：原告於104 年10月8 日起任職於被告所經營之系爭按摩養生館擔任櫃檯收款人員，負責接待客人、調派按摩師傅、收取服務費及填寫服務紀錄等資料。
原告於106 年8月12 日 凌晨15分左右，有一名黑色上衣之男性客人來店消費油壓按摩服務，由被告雇用之編號第11號即訴外人陳秋云按摩師傅服務，該名客人臨時有事提早離開，並交付1,500元服務費用予原告，然原告未依規定繳回該筆款項，已屬違反勞動契約或工作規則，且屬情節重大者。
被告自得依勞動基準法第12條第4款之規定，得不經預告終止勞動契約。
嗣被告於10年9 月8 日告知原告解雇事由，及以同年月30日為勞動契約終止日。
嗣由被告配偶即訴外人謝玉蘭約談原告，並將原告侵吞上開款項之錄影內容提示予原告後，原告同意自願離職，而要求被告不得公開此事，以免影響原告日後尋找工作。
嗣被告除給予當月薪資外，並再給原告半個月薪資13,500元，作為原告自願離職之條件，本件兩造已於106 年9 月30日合意終止勞動契約，原告再請求資遣費，顯無理由。
另由於原告因繼承其父親農地，為確保自耕農身分，遂與被告協議不投保勞健保，今原告主張被告未依規定為期投保，請求失業給付之損害賠償，顯然違反誠實信用原則，被告並無可歸責事由。
又原告未證明其符合請領失業給付之要件，且除非原告離職辦理就業保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明，否則，最高僅能請求6 個月之失業給付。
原告請求給付9 個月之失業保險給付，亦無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告自104年10月8日起至106年9月30日止，受僱於被告開設之「金泰麒美容坊」，擔任櫃檯行政人員。
（二）原告任職期間系爭按摩養生館期間，兩造約定之工資為每月27,000元，另加計工作獎金約10,000元，當月工資併同工作獎金，於翌月5日以現金發放。
（三）被告前以原告於106年8月12日侵吞公款，違反勞動契約或工作規則情節重大為由解雇原告，並告知原告以106年9月30日為最後工作日。
（四）原告於106年9月30日以被告依違反勞動基準法第14條第1項第2款及第6款規定為由，自該日終止其與被告之勞動契約。
（五）原告之工作年資自104年10月8日起至106年9月30日止共計1年11個月又23日。
（六）兩造前於106年11月9日就本件勞資爭議至臺北市政府勞動局調解不成立。
（七）被告已於106年10月3日給付原告106年9月份薪資42,000元，並另給付原告13,500元。
四、本件兩造之爭點厥為：（一）被告依勞基法第12條第1項第4款終止與原告間之勞動契約，有無理由？（二）原告依勞基法第14條第1項第2款、第6款終止與被告間之勞動契約，有無理由？（三）原告請求被告給付資遣費差額、失業給付、並提撥勞工退休金，有無理由？茲分述如下：
（一）被告依勞基法第12條第1項第4款終止與原告間之勞動契約，有無理由？
1.按勞基法第12條規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱權限，是雇主不得因勞動契約約定而擴張
其解僱權限，亦即不得藉由工作規則擴張其權限。又勞工
非有勞基法第12條第1項所定各款事由，雇主不得不經預告即終止勞動契約。故工作規則雖得就勞工違反勞動契約
或其工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動
契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞
基法第12條第1項第4款規定之限制，即以其情節重大為必要，不得僅憑懲處結果為終止契約之依據。次按私文書
應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此
限。
民事訴訟法第357條定有明文。
易言之，私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責
，最高法院著有47年台上字第1784號判例可資參照。
再按以私文書為證據方法，除僅因文書之效力或解釋有爭執者
，得提出繕本或影本外，應提出其原本，為民事訴訟法第
352 條第2項所明定。
又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力
具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，
始有實質的證據力之可言，亦有最高法院41年台上字第791 號判例可資遵循。
2.經查，被告雖辯以原告於106 年8 月12日疑似侵吞公款，違反工作規則重大為由，對原告終止勞動契約，並提出泰
金麒美容坊公告、陳秋云106 年10月27日聲明書為佐，惟原告違反工作規則該等事由是否情節重大，仍應為具體的
認定，不可僅以上開事由，泛稱原告違反工作規則情節重
大。且原告否認被告提出上開文書之真實性，依前開法條
及判例意旨，自應由被告舉證上開文書為真正。經查，就
原告任職期間有無侵吞公款乙事，觀諸卷附106 年11月9日勞資爭議調解紀錄調解人判斷及建議：「…資方以勞方
疑有侵占公物及違反勞基法第12條第4款情事終止勞動契約，如勞方確有侵占公物情事應將事實與勞方確認。資方
於會議中同意提示相關影片兩段與勞方參酌是否有侵占疑
慮（附件四），勞方觀察後不同意資方對該兩段影片非如
資方之主張…」等語可知，被告抗辯原告侵吞公款乙事，
勞資雙方係各說各話，事實如何誠屬未明。復觀諸陳秋云
106 年10月27日聲明書固記載：「我是泰金麒養生館技師11號陳秋云，身分證字號Z000000000，陳述2017年8 月12日凌晨12點半時，客人要提早離開並且有說會付錢，後來晚班阿誠叫我過去櫃檯找他，他就從自己的口袋掏出兩百
元說是客人給的洗腳費，但因為他沒有從抽屜拿錢的動作
，再加上客人說會付全額，我就覺得存疑於是隔天要求老
闆調閱監視器查證。」等語，然上開文字係由電腦繕打，
其上雖有陳秋云之簽名蓋章，然原告既否認其為真正，經
兩造聲請傳喚陳秋云到庭作證，然證人經合法傳喚未到庭
，且被告未再舉證該等文書確為陳秋云所簽，該文書所載
內容自難作為有利於被告之認定。綜上，本件依被告所提
全部事證，尚無從證明原告有違反工作規則情節重大之情
，自難認被告依勞基法第12條第1項第4款對原告終止勞動契約為合法，故被告此部分之抗辯，尚不足採信。
（二）原告依勞基法第14條第1項第2款、第6款終止與被告間之勞動契約，有無理由？
1.按雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者；或雇主違反勞動契約或勞工法令，致
有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動
基準第14條第1項第2、6款分別定有明文。
又勞動基準法第12條第1項第2款所稱之「重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者（即雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他
共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮
辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺
激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事
為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影
響勞動契約之繼續存在以為斷。
（最高法院92年度台上字第1631號判決意旨參照。）
2.經查，本件被告僅因懷疑原告於106 年8 月12日上班時侵吞公款，對於原告所為解釋說明均不予理會之情形下，即
逕自解雇原告，衡情應足使一般人感到痛苦難堪，實難原
告期待其在此情況下，仍有繼續與被告維持勞動契約之可
能，則原告依勞動基準法第14條第1項第2款規定，於106 年9 月30日向被告表示終止兩造間之勞動契約，於法有據。
綜上，原告依勞動基準法第14條第1項第2款規定，終止兩造間之勞動契約，於法既無不合，則有關被告是否
尚有勞動基準法第14條第1項第6款違反勞動契約或勞工法令之情事，以致損害原告權益之爭點，即無再予論斷之
必要，併予敘明。
（三）原告請求被告給付資遣費差額、失業給付、並提撥勞工退休金，有無理由？
1.資遣費差額部分：
⑴雇主依勞動基準法第11條或第13條但書終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單
位繼續工作，每滿一年發給相當一個月平均工資之資遣費
。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比
例計給之。
未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第17條定有明文。
又勞工依勞動基準法第14條規定終止勞動契約時，準用同法第17條規定。
再所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日
數；而所謂工資，係指因工作而獲得之報酬，包括工資、
薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給
付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞
動基準法第2條第3款、第4款規定參照。本件被告前以
原告侵吞公款為由終止與原告之勞動契約不合法，原告以
被告有重大侮辱情事為由，終止與被告之勞動契約為合法
，業據本院認定如前，是原告依上揭規定，請求被告給付
資遣費，洵屬有據。
⑵次按勞動基準法第2條第3款係規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計
月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任
何名義之經常性給與均屬之。」，準此，工資之定義重點
應在該款前段所稱勞工因工作而獲得之報酬，至該款後段
「包括」以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括
「工資、薪金」、「按計時……獎金、津貼」或「其他任
何名義之經常性給與」均屬之，非謂「工資、薪金」、「
按計時……獎金、津貼」必須符合「經常性給與」要件始
屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬定之。
又該款末句「其他任何名義之經常性給與」一詞，法令雖
無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而
言（最高法院93年度臺上字第44號判決可資參照）。
⑶經查，原告主張其離職前6個月月平均工資為42,000元（含固定底薪：27,000元、工作獎金15,000元）云云，為被告所否認，就此原告未能提出相關證據舉證以明，是應以
被告承認月薪37,000元（含底薪：27,000元、工作獎金10,000元）為可採，本件兩造對於勞動契約終止日前6個月內關於原告之各月固定底薪27,000元不爭執，僅對於工作獎金是否屬於工資有爭執。依原告主張兩造約定工作獎金
之計算方式係以客人消費享受油壓、指壓按摩服務「節數
」為計算基礎，由櫃檯行政人員填載紀錄日報表（服務師
傅、時段、節數、金額）並統計當日總節數及總金額，結
算當日按摩服務節數總數量，經扣除油壓4節、指壓16節後，以剩餘之油壓節數每節10元、指壓節數每節30元計算工作獎金，並於翌月5 日連同當月工資27,000元一併發放，核其性質，係屬勞工因工作而獲得之報酬，且為經常性
給與，堪認係屬工資。
⑷本件原告於106 年10月1 日離職前6 個月之平均工資應為37, 000 元，已如上述，而原告自104 年10月8 日起受僱於被告至106 年9 月30日止，工作年資為1 年11個月又23日計算，則原告所得請求之資遣費原為36,392元（計算式：37,000×1/2 ×（1 ＋353/365 ）＝36,392，元以下四捨五入），扣除兩造均不爭執被告前已給付之13,500元後，尚得請求被告給付資遣費餘額為22,892元，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
2.失業給付部分
⑴按年滿15歲以上，65歲以下具有中華民國國籍之受僱勞工，應以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加就業保險，
投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，勞工因此所受
之損失，應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。惟
勞工據此請求賠償損失，仍須就其受有損失負舉證責任。
再按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付
：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年
資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公
立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日
內仍無法推介就業或安排職業訓練，就業保險法第5條、
第38條、第11條第1項第1款定有明文。
又依同法第25條第1項規定，被保險人於離職退保後2 年內，應檢附離職
或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之
證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業
認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書
及給付收據。準此，本件原告縱使因被告未於其主張之上
開在職期間為其投保就業保險，非屬就業保險法第5條、
第6條第1項規定之被保險人，而無從依就業保險法第11條第1項第1款規定提出保險年資之證明文件辦理失業認
定，然失業給付之立法目的，在於被保險人離職後具工作
能力及繼續工作意願，惟仍無法經由就業服務機構推介就
業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工職業訓練及失業一
定期間之基本生活，故於符合上開要件時，賦與請領失業
給付之權利（就業保險法第1條規定參照）。
⑵經查，本件原告既本於就業保險法第38條第1項規定請求被告賠償其未能請領失業給付之損失，參諸上開立法目的
，其仍應符合離職後具有工作能力及繼續工作意願，且經
其於離職後2 年內向公立就業服務機構辦理求職登記求職
仍無法就業之要件，始得認其受有相當於失業給付之損失
。倘原告並無繼續工作之意願，或離職後2 年內從未求職
，即無給與失業給付以保障其失業期間基本生活之必要，
於此情形，其原不得請領失業給付，即無因被告未投保就
業保險，而受有無法請領失業給付之損失可言，自不得依
就業保險法第38條第1項規定，請求被告依就業保險法規定之給付標準賠償相當於失業給付之損失。綜上，本件原
告本身既不符合就業保險法第11條第1項第1款規定請領失業給付之要件，則無論被告有無核實為其投保勞保、或
勞保投保薪資級距如何，均對本院上開認定不生影響，併
予敘明。
3.勞工退休金提撥部分：
⑴按勞工保險條例第6條第1項規定：「年滿十五歲以上，六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬
機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：一、受
僱於僱用勞工五人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農
場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員
工。二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。三、受
僱於僱用五人以上之新聞、文化、公益及合作事業之員工
。…」。是勞工保險條例所稱之投保單位，應係指僱用5
人以上之公司、團體而言。次按雇主每月負擔之勞工退休
金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞工退休金
條例第14條第1項定有明文。
又依勞工退休金條例第6條第1項 之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保
局設立之勞工退休金個人專戶之義務，倘若雇主未依規定
為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，致使勞工受有損
害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞
工個人之勞工退休金專戶以填補其損害( 參閱臺灣高等法
院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號) 。
⑵經查，原告自104 年10月8 日起受僱被告迄106 年9 月30日止，共計1 年11個月又23日，揆諸前揭規定，以原告每月工資37,000元，依百分之6 提撥率計算，則被告應提撥至原告之勞工退休金個人專戶之金額應為53,280元(37,00 0××6 ％×24＝53,280）。
被告雖辯稱：因原告具自耕農身份，故與被告協議不投保勞健保，且被告開設之系爭
按摩養生館為受僱5 人以下公司，未強制雇主為員工加保
勞保云云。然經本院函詢勞動部勞工保險局，原告並無農
保申報加保紀錄，有107 年4 月9 日保農承字第10710007210 號函在卷可按，且依勞工退休金條例第6條規定，雇主應為員工提繳退休金，此與雇主是否屬強制為勞工投保
勞保之業主，兩者有別，縱使被告非屬應強制投保之雇主
，亦無法免除為員工提繳退休金之義務。故被告前揭所辯
，亦無足憑採。
四、綜上，原告依兩造間勞動契約之法律關係及勞動基準法、勞工保險條例等相關規定，於請求被告給付22,892元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年12月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨請求被告補提撥53,280元至原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
六、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款規定，依職權就原告勝訴部分宣告假執行。
並依職權確定訴訟費用為3,420元，其中828元應由被告負擔，餘由原告負擔。
中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
士林簡易庭法 官 張明儀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（台北市○○○路0 段0 號）提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
書記官 陳仕偉