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臺灣士林地方法院民事簡易判決 108年度士勞簡字第29號
原 告 莊秋月
訴訟代理人 白德孚律師
被 告 東京都環保服務股份有限公司
法定代理人 奧田
訴訟代理人 薛雅之
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國108年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬肆仟零陸拾肆元，及自民國一百零八年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
但被告以新臺幣壹拾貳萬肆仟零陸拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國103 年6 月20日起受僱於被告擔任清潔人員，受被告之指派至各地案場進行清潔工作，起薪為每月新臺幣（下同）2 萬2000元，104 年至106 年調整為每月2 萬4000元，自107 年起調整至每月2 萬5000元，各次訂約均有連續性，依勞動基準法第9條第2項規定視為不定期契約。
被告於107 年9 月13日向原告表示：「因案場業主表示原告無法符合需求，將另行聘僱他人……公司將請妳前往公司另一個地點繼續我們的合作關係，新案場委任契約將會再重新簽立」等語，原告於同年月17日經被告之合作廠商合力清潔公司指派至汐止社區大樓服務，不料上班不到1 小時即發生職災事件，原告已於同年月14日向台北市勞動局申請勞資爭議調解，兩造於同年10月25日調解不成立，應認兩造間之勞動契約在107 年9 月13日由被告依勞動基準法第11條第5款規定終止；
則自103 年6 月20日起至107 年9 月13日止，原告之年資為4 年2 月23日，離職前6 個月之平均工資為2 萬5000元。
㈡被告雖主張兩造間為委任關係，不適用勞動基準法及勞工退休金條例等規定，然被告於勞資爭議調解時所提出之委任契約附件中記載原告應受被告之監督指揮、原告於執行職務之中應著被告之制服、不守規定被告得扣減當月報酬等約定，在在顯示兩造間勞動從屬性極高，應屬僱傭關係，自有勞動基準法、勞工退休金條例等規定之適用。
㈢被告逕行終止兩造間之勞動契約，原告得向被告請求之金額如下：1.被告未依勞動基準法於30日前預告而終止契約，應依勞動基準法第16條第3項規定給付原告預告工資2 萬5000元。
2.依勞工退休金條例第12條規定，被告以原告不能勝任工作為由終止勞動關係，原告為非自願離職，依原告之服務年資，被告應給付依2 又8 分之1 個月平均工資計算之資遣費即5 萬3125元。
3.原告自103 年6 月20日起至105 年12月31日止，依修正前勞動基準法第38條規定，應有18日特別休假，另自106 年1 月1 日起至107 年9 月13日止，依修正後同條規定應有28日之特別休假，但原告均未休假，被告應給付原告特休未休之薪資3 萬8318元。
4.依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項規定，被告應為原告按月提繳退休金，然被告於原告任職期間未為原告提繳任何退休金，則依照勞工退休金提撥分級表計算，103 年被告應為原告提撥1 萬6416元、104 年至106 年被告應為原告提撥5 萬1840元、107 年被告應為原告提撥1 萬8144元，共計8 萬6400元；
因原告已於89年退保勞保而無退休金專戶，且遭被告終止勞動關係時已滿60歲，原告自得依勞工退休金條例第31條第1項規定請求被告將未提撥之退休金直接給付原告。
㈤並聲明：1.被告應給付原告20萬2843元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間所簽訂之契約名稱為委任契約，約定原告每月薪資均為1 萬9500元，被告僅要求原告服務應達到業主要求之品質，完全尊重原告執行委任清潔事務之方式，不能僅以要求穿著制服即認定兩造間有從屬性，且兩造間之契約內容亦明確指出兩造間之報酬為受任報酬，所得類別為執行業務所得，兩造間為委任關係而非僱傭關係，兩造均得隨時終止契約，不適用勞動基準法及勞工退休金條例等規定，原告請求預告工資、資遣費、特休未休工資、未提繳勞工退休金所受損害，均無理由。
且原告於107 年10月25日調解時，亦已自認被告有提供其他服務機會，惟原告不願接受等語，資以抗辯。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：原告依兩造間之契約及勞動基準法、勞工退休金條例之規定請求被告給付預告工資、資遣費、特休未休工資、未提繳勞工退休金所受損害，被告則以上詞置辯。
從而，本件所應審究者即為：㈠兩造間契約之性質是否為勞動契約？㈡被告是否未經預告而終止兩造間之勞動契約？㈢兩造間之契約是否依勞動基準法第11條第5款規定而終止？㈣原告得否請求被告給付特休未休之工資？㈤原告得否請求被告賠償未提繳勞工退休金之損害？爰分敘如下：㈠兩造間之契約為勞動契約：按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟勞動契約係當事人之一方對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。
兩造之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。
凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。
反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院97年台上字第1542號判決意旨參照）。
又如雙方權利義務內容具有從屬性，縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞基法所規範之勞雇關係（最高法院104 年度台上字第1294號判決意旨參照）。
所謂勞工，依勞動基準法第2條第1、3款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。
勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
㈡親自履行，不得使用代理人。
㈢經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。
㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。
又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年台上字第2361號判決意旨參照）。
爰就兩造間之契約析述如下：1.兩造於附表第2 欄所示日期分別簽立附表各編號所示之委任契約書，各次委任契約書之內容均大致相同，略以：原告受被告委任處理清潔維護事務，俟事務完成給付報酬，「受任人（指原告，以下同）應以執行業務所得依法報稅」、「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並以善良管理人之注意為之；
委任事務範圍、工作時間、服裝等約定得以附件補充之」、「雙方同意本委任契約關係不適用勞動基準法之規定；
受任人應自己處理委任事務，非經委任人之書面同意，不得使第三人代為處理」、「同意應自行辦理勞健保及意外險等相關事宜」、「雙方約定委任報酬依委任事務處理進度分期支付」，有委任契約書在卷可憑。
2.人格從屬性係指受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
依兩造間之委任契約記載「受任人處理委任事務，應依委任人之指示為之」，且原告須親自履行，不得使用代理人等語，已足見原告提供勞務給付之內容係由被告決定，次依臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄之記載，被告於調解時曾提出附表編號3 所示委任契約之附件，其內記載「受任人應接受委任人監督、指揮」、「受任人在執行職務時應著委任人要求之制服或扣減當月報酬」等約定，可知被告對原告有監督、指揮及懲戒之權利，依兩造間委任契約之約定，原告顯對被告有人格從屬性。
至被告雖抗辯兩造間之委任契約並無附件云云，然依上開調解紀錄，堪認至少附表編號3 之契約有上述附件內容，調解委員並無可能無端在調解紀錄上記載兩造契約所無之內容；
又附表編號3 契約所載原告服務地點在台北悅桂冠社區，兩造間契約終止時原告之服務地點仍在台北悅桂冠社區，此期間內兩造之契約雖經換約，約定勞務提供之內容本旨應屬相同，堪認原告依兩造間之契約對被告確具人格從屬性，被告僅以委任契約書無附件等語置辯，尚難憑採。
3.經濟上從屬性係指受僱人非為自己之營業勞動，而從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。
依兩造間委任契約之約定，原告係就與被告簽立清潔維護契約之公寓大廈提供清潔維護，被告得就原告從事清潔維護之事務範圍、工作時間、服裝等為約定，則原告並非為自己之營業勞動，且其工作時間、服裝等勞務提供內容均受被告之管理，亦具有經濟上之從屬性。
4.組織上從屬性係指受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態而言。
觀諸附表所示兩造間委任契約約定提供服務之地點，附表編號4 至6 僅抽象約定「臺北市及新北市等相關工作場所」，足見原告係在被告之組織及經濟結構體系內提供清潔維護之勞務，其提供勞務之地點可為被告營業範圍內臺北市及新北市各處相關場所，亦有組織上之從屬性。
5.從而，兩造間之契約約定之權利義務內容具有從屬性，依上開說明，其契約屬勞動基準法所規範之勞動契約，洵堪認定。
被告辯稱兩造間之契約為委任契約，不適用相關勞動法規，實屬無據。
㈡預告工資：1.雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之。
二、繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之。
三、繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。
雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，同法第16條第1項、第3項規定甚明。
兩造分別於附表所示日期訂立勞動契約，已如前述；
衡酌兩造所訂立之各次勞動契約雖均訂有期限，然附表編號1 至2 、3 至6 所示契約中，前一契約期間末日之翌日均即為次一契約期間之始日，附表2 、3 之契約亦僅相隔15日，依勞動基準法第9條第2項第2款規定，應視為不定期限勞動契約，被告於107 年9 月14日以訊息原告表示「因案場業主表示原告無法符合需求，將另行聘僱他人」等語，未經預告而終止兩造間之勞動契約，有訊息影本在卷可稽，而原告受僱被告繼續工作之期間係自103 年5 月20日起至107 年9 月14日止，合計4 年3 月又26日，依上開規定，被告應給付原告30日預告期間之工資，而原告每月工資為1 萬9500元，有委任契約書可憑，準此計算被告應給付原告之預告工資即為1 萬9500元。
2.至原告雖主張其於兩造間之勞動契約終止時之每月薪資為2 萬5000元，並以其帳戶歷史交易明細為其論據。
然細繹原告帳戶歷史交易明細及各類所得清單內容，原告每月收入來源，其中1 萬9500元為被告所給與，固屬無訛，然其餘4500元或5500元則係受領自東京都物業管理股份有限公司或東京都公寓大廈管理維護股份有限公司，自難認屬原告受領自被告之薪資，被告主張原告每月薪資均為1 萬9500元，應屬實在，原告主張兩造間勞動契約終止時其每月薪資為2 萬5000元，並主張以此計算預告工資，尚屬無據。
㈢資遣費：按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；
最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第3條、第12條亦分別定有明文。
被告於107 年9月14日以訊息告知原告因其工作無法符合業主需求，將另行聘僱他人，而終止兩造間附表編號6 所示之勞動契約，已如前述，足認被告係以原告不能勝任其所擔任之工作為由而終止兩造間之勞動契約，嗣後原告則另與合力清潔公司訂立契約，兩造間之勞動契約依勞動基準法第11條第5款終止，依上開規定，被告應依原告之工作年資發給資遣費。
其次，原告任職於被告之年資為4 年3 月又26日，已如前述，終止勞動契約前6 個月之平均工資為1 萬9500元，是原告所得請求之資遣費應為4 萬2152元（計算式：19500 ×4 又118/365年×1/2 ＝42152 ，元以下四捨五入），原告逾此部分之請求尚屬無據。
㈣特別休假未休之工資：勞動基準法所定特別休假之目的在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會，因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。
其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。
勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（司法院83年6 月16日（83）院台廳民一字第11005 號函之研究意見參照）。
另特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。
若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。
是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。
至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9 月15日台勞動二字第21827 號函釋意旨參照）。
準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。
解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。
而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號民事判決意旨參照）。
原告主張其自103 年6 月20日起至107 年9 月13日止均未休特別休假，惟原告並未舉證其已請求特別休假卻遭被告拒絕，或客觀上不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休之情事，依上開說明，原告請求被告給付特別休假未休之工資，所舉證據尚有不足，此部分請求尚難准許。
㈤未提繳勞工退休金之損害：按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；
雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%；
前4 項所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之；
勞工領取退休金後繼續工作者，其提繳年資重新計算，雇主仍應依本條例規定提繳勞工退休金；
勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第5項、第24條之1 、第16條分別定有明文。
再依同條例第31條第1項規定，雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。
前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。
是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；
於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決參照）。
經查，原告係自103 年5 月20日起至107 年9 月14日止受僱於被告擔任清潔人員，每月薪資均為1 萬9500元，已如前述，爰計算其各月薪資如附表2 第2 欄，依勞工退休金月提繳工資分級表，其各月之月提繳工資如附表2 第3 欄所示，並乘以6%算出被告每月應提繳數額如附表2 第4 欄所示，又被告於上開月份每月均未提繳，則其提繳不足之差額即如附表2 第6欄所示，合計6 萬2412元，原告依前開規定，請求被告賠償其因未提繳勞工退休金所受之損害，於6 萬2412元之範圍內，洵屬有據，逾此範圍之請求則屬無據。
四、從而，原告請求被告給付12萬4064元（計算式：19500+42152+62412=124064），及自起訴狀繕本送達翌日即108 年10月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；
其逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
五、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，原告此部分假執行之聲請不另准駁；
被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，爰不予一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第436條第2項、第79條。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
士林簡易庭法 官 楊舒嵐
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
書記官 吳雪華
附表1：
┌──┬──────┬────────────────┬───────┬───────┐
│編號│簽訂契約日期│ 契約存續期間 │ 約定每月薪資 │ 服務地點 │
├──┼──────┼────────────────┼───────┼───────┤
│ 1 │103年5月20日│103年5月20日至104年2月28日 │ 1萬9500元 │ 帝寶花園社區 │
├──┼──────┼────────────────┼───────┼───────┤
│ 2 │104年3月1日 │104年3月1日至105年2月29日 │ 1萬9500元 │ 帝寶花園社區 │
│ │ │（104年7月15日提前終止） │ │ │
├──┼──────┼────────────────┼───────┼───────┤
│ 3 │104年8月1日 │104年8月1日至105年7月31日 │ 1萬9500元 │台北悅桂冠社區│
├──┼──────┼────────────────┼───────┼───────┤
│ 4 │105年8月1日 │105年8月1日至106年7月31日 │ 1萬9500元 │ │
├──┼──────┼────────────────┼───────┤臺北市及新北市│
│ 5 │106年8月1日 │106年8月1日至107年7月31日 │ 1萬9500元 │等相關工作場所│
├──┼──────┼────────────────┼───────┤ │
│ 6 │107年8月1日 │107年8月1日至108年7月31日 │ 1萬9500元 │ │
└──┴──────┴────────────────┴───────┴───────┘
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