士林簡易庭民事-SLEV,95,士簡,301,20060629,1

臺灣士林地方法院民事判決 95年度士簡字第301號
原 告 乙○○
送達代收人 孫冬生律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 羅惠民律師
複 代理人 沙慧貞律師
上列當事人間請求損害賠償事件，業經於民國95年6月15日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴及假執行聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、本件原告起訴主張略以：一、兩造原有婚姻關係，於民國（下同）78年4月4日因判決而離婚，77年3月21日被告經比利時魯汶高等法院確定判決，應給付原告及子女生活費及教育費，被告為拒絕履行上述扶養費之義務，明知坐落台北市○○區○○段3小段42地號土地及其上建號30726號，門牌號碼：台北市○○區○○街60巷3號之房屋（以下稱系爭不動產），係兩造婚姻關係存續中，由原告取得之房屋，為原告單獨所有，且原告以上開房地，於79年3月2日向第三人設定抵押權借款，用以支應被告拒絕給付之原告及子女之生活費用，並無任何侵害被告權利，被告竟先向法院訴請依74年民法修正前夫妻財產制之規定，請求原告將上述系爭不動產所有權二分之一更名登記予渠；

被告於達到目的後，竟再於90年5月25日，以原告就系爭房地上述抵押權設定之行為，構成侵權行為及債務不履行（違反信託契約）為由，向法院起訴請求原告應賠償損害而回復原狀，該案經鈞院以90年度訴字第662號判決，駁回其訴，被告竟再上訴台灣高等法院，經該院以91年度上字第566號判決上訴人即原告（本件被告，下同）勝訴，並宣告該案原告得提供擔保後假執行，並宣告被上訴人即該案被告（本件原告，下同）得於假執行程序實施前，以2,500,000萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。

被告取得該勝訴判決後，即對原告上述系爭不動產原告所有部分聲請假執行，原告不得已只得依該案判決提供2,500,000元之反擔保，而免於假執行，原告因之受有相當於年息百分之五之法定利息之損害。

嗣經原告上訴，經最高法院以93年度台上字第1891號判決，廢棄原判決，發回台灣高等法院，經台灣高等法院以93年度上更（一）字第196號判決，駁回上訴人之上訴，而告確定。

二、被告明知系爭不動產價值約40,000,000元，更名登記後，被告取得二分之一所有權，惟系爭不動產僅設定抵押權5,000,000元，根本無損被告利益，況該抵押權之設定，係因被告拒絕給付原告扶養費而發生，足證被告於起訴原告以抵押權設定損害其權益之損害賠償之時，即具備侵權行為之故意，其後雖因台灣高等法院上述錯誤之判決准予假執行，惟被告聲請假執行時，已明知自己並無任何實質上之損害，竟仍具擔保而聲請假執行，致原告必須提出反擔保2,500,000元，而免為假執行，並損失投資報酬及利息，原告之損害與被告行為實有因果關係。

三、依民法第203條規定，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，故本件原告提存上述反擔保金，計算自92年5月至今，約2.5年之利息損失，其金額為312,500元；

又，被告至今未依據台灣高等法院93年度上更一字第196號判決，清償原告上訴第三審之訴訟費用計38,625元，一併請求等云。

求為判決被告應給付原告新台幣（以下同）312,500元，另應給付原告38,625元，並均自95年2月18日（本件起訴狀繕本送達被告之翌日）起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保以代釋明，求准為假執行之宣告。

並提出台灣台中地方法院93年度家訴字第162號民事判決、比利時魯汶高等法院終結判決書日期1989年12月18日之民事確定判決、本院90年度訴字第622號民事判決、台灣高等法院93年度上更一字第196號民事判決等影本各一件為證。

貳、被告抗辯後補陳略以：本件請求權之法律基礎為本於民事訴訟法第531條第1項「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項，及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害」，及同法第533條「關於假扣押之規定，於假處分準用之」等規定，請求被告負損害賠償責任。

按最高法院80年台上字第2004號判決揭示：「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項，及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害」，同法第531條定有明文，債權人此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，不以債權人之故意或過失為要件」等云，故本件請求乃法定權利，不以被告有故意過失為要件，被告自有賠償責任等云。

叁、被告所辯略以：被告係依據民事訴訟法所賦予之訴訟實施權，依台灣高等法院（91年度上字第566號）勝訴判決主文為原告提供擔保後，進行假執行之執行程序，此為法律賦予人民之訴訟實施權，為依法行使權利，並無不法侵害原告之權利，原告亦未舉證證明其有任何損害，僅空言受有利息損害等云，被告否認之，另訴訟費用部分，業經台灣高等法院93年度上更一字第196號判決確定，該部分為確定判決效力所及，原告違反前案判決之既判力，應予駁回。

肆、本院之判斷：一、按：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」

，憲法第16條定有明文；

又按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行，應依誠實及信用方法。」

，民法第148條亦定有明文。

故訴訟權為憲法所保障之人民基本權利，惟此項權利，不得濫用，此由上述民法之規定自明；

再按：「當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任。」

，民事訴訟法第277條前段定有明文；

本件被告前以本件原告就系爭不動產之全部為擔保，而設定抵押權於訴外人張裕能，並以之借款5,000,000元，因系爭不動產之二分之一所有權屬被告，因認原告有侵害被告權利，而於本院提起回復原狀之訴，經查，系爭不動產前經法院判決，確認其所有權二分之一屬被告之事，為原告起訴自認之事實，原告於該訴訟中抗辯，被告未依上述比利時魯汶高等法院之確定判決，給付原告及子女之生活費及教育費，原告不得已以系爭不動產為擔保而設定抵押權，向訴外人張裕能借款5,000,000元，以應付急需，依此事實，已足證兩造間有權利、義務之紛爭，則被告提起上開訴訟，核屬主張其權利之行為，其間自難認有故意或過失之侵權行為可言。

再查，侵權行為之損害賠償，應以侵權行為與損害間有相當之因果關係為前提；

本件原告為避免其財產受假執行，而提存反擔保金2,500,000元，嗣後其本案訴訟得有上述勝訴判決確定，經本院依原告之聲請，以95年度聲字第39號裁定，准予返還上述提存金，並經本院提存所於95年2月7日，依法准予原告取回該提存金，並依提存法第11條規定，發給提存期間內之提存金利息共13,511元，該利息係按當時台灣銀行活期利率年息0.325％計算之事實，有原告所提之上述本院裁定，及本院提存所95年度取字第237號取回提存物請求書、發還提存金領款收據、原告95年2月各類所得扣繳暨免扣繳憑單、本院提存所95年5月17日（93）存字第986號函等影本各一件在卷可憑，原告提存上述提存金之期間，既已依法取得其利息，自非有不能收取利息之損害；

原告主張其提出反擔保2,500,000元，而免為假執行，致損失投資報酬及利息，依民法第203條規定，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，故本件原告提存上述反擔保金，計算自92年5月至今，約2.5年之利息損失，其金額為312,500元等云，惟查，原告有何投資計劃，而有何可得預期之利益，並因其提出上述反擔保金，致未得該利益，均未據原告舉證以實其說，其主張自難採信；

再按，民法第203條之規定，係以有應付利息之債務存在，而其利率未經約定為前提，本件，原告未舉證證明其對被告有何應付利息之債權存在，其主張被告應依上述法律規定，以該法定利率為損害賠償額，賠償原告312,500元，查屬無據。

二、原告另主張依民事訴訟法第531條第1項規定，請求被告負賠償責任等云。

惟查，假扣押係保全債權而設之規定，假扣押裁定因自始不當而撤銷者，如因之而致生損害於債務人，債權人自應依該法條之規定，賠償債務人，其間本含有債權人濫用法律規定之權利，致侵害債務人權利之性質，故法律規定債務人如受有損害，債權人應予賠償；

惟假執行係本勝訴之判決，依法律規定，准為假執行，其目的在避免當事人之一方，於受敗訴之判決後，為避免強制執行，而有隱匿財產或脫產之行為，致將來不能或難於執行，藉以保障債權確實得以實現，假執行之宣告，如因法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或免為假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，此參諸同法第395條第2項規定自明，而被告因免假執行所為之給付及因之所受之損害，依上述舉證責任之分配，仍應舉證證明之責任，本件原告既未舉證證明其因免為假執行而提供反擔保金，而受有如何之損害，竟引用同法第531條第1項規定，認被告應給付原告上述法定利息之損害，自屬誤解法律規定，該部分原告之請求為無理由，應予駁回；

又，原告主張被告至今未依據台灣高等法院93年度上更一字第196號判決，清償原告上訴第三審之訴訟費用計38,625元，爰一併請求被告給付等云，經查，該案上訴人即本件被告應負擔之訴訟費用，業據該判決主文第2項裁判確定，此部分原告之訴訟標的既為確定判決效力所及，依同法第249條第1項第7款規定，應予駁回，原告之訴既應駁回，其假執行聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

四、本件事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法，於本判決結果既不生影嚮，爰不一一贅述，併予敘明。

伍、本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
士林簡易庭 法 官 鄭 勤 勇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
書記官 吳 俊 明