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宣示判決筆錄 95年度士簡字第384號
原 告 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 台灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求確認保證債務關係不存在事件，本院於中華民國95年6月2日言詞辯論終結，並於同年月16日，在本院士林簡易庭第一法庭公開宣示判決，出席職員如下：
法 官 莊明達
書記官 陳淑蘭
通 譯 宋明德
朗讀案由兩造均未到庭。
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於後：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
訴訟標的及理由要領
一、原告主張：訴外人王志萍於民國89年間邀原告為連帶保證人，向被告申辦房屋貸款，共借得新臺幣（下同）570萬元（下稱系爭債務），除簽定480萬及90萬之借據各1紙，另以訴外人王志萍所有，位於台北市松山區○○○路○段133巷4弄16號4樓之房地（下稱系爭房地）為系爭債務之擔保，設定最高限額抵押權共685萬予被告，故系爭房地所設定抵押權之擔保範圍為2筆借款共570萬元，此觀系爭房地之最高限額抵押權設定金額，正是以系爭債務共570萬之1.2倍為設定金額即可得知。
嗣因訴外人王志萍因繳息不正常，被告遂持該2紙借據，向臺灣臺北地方法院聲請對於原告及訴外人王志萍核發支付命令，並獲准許，原告因當時保證債務尚存在，故未就此支付命令異議。
嗣於92年12月18日訴外人王志萍與被告商討系爭債務後續清償事宜時，因系爭房地已有適宜之買主，並有合理之賣價，被告遂同意訴外人王志萍先將系爭房地所設定抵押權塗銷，以利訴外人王志萍出售以清償系爭債務，另由訴外人王志萍前夫及其母親以信用貸款方式代為清償部分欠款，所餘尾款則由訴外人王志萍以面額均為3 萬元之支票共18張作為清償，被告亦於92年12月22日，在抵押權塗銷同意書上表示所擔保之債務業已全數清償，遂原告之保證債務已因所擔保之主債務及其利息、違約金均已全數清償之故，而其保證債務也隨之消滅；
且被告與訴外人王志萍間之換約，並未通知原告，顯然原告之保證債務也於當時即消滅。
再因被告已拋棄為系爭債務所擔保之物權，則被告所拋棄之權利限度內，實已免除原告之保證責任。
詎因訴外人王志萍所開具之支票於兌現9張共27萬後，又陸續跳票，致被告無從追償，被告竟持前述由臺灣臺北地方法院之支付命令，聲請對原告於銀行之金錢債權強制執行，共取得301,271元，然而，原告之保證債務實已因前述原因而消滅，被告卻仍依原保證責任而向原告追償，爰依法請求確認原告對被告之保證債務不存在等語。
二、被告則以：㈠銀行設定抵押權雖常有以債權金額乘上1.2作為設定抵押權金額之常規，然應根據屋況、地點及借款人之信用等因素調整，且依本行所製作之內部報告，設定金額雖然685萬元，然最高擔保債務額確實為480萬元，而且借據即明確表明：「信貸1筆、房貸1筆」，足徵系爭房遞上之抵押權擔保範圍僅指房貸之480萬，而不及於信貸之90萬元。
㈡另訴外人王志萍所開立之支票因有9張未兌現，依民法第320規定，新債務未完全履行，舊債務並未消滅，因此，訴外人王志萍之票據債務未履行，其原先借款債務亦未消滅，故原借款債務上原告連帶保證責任仍存在。
㈢本件被告同意訴外人王志萍塗銷系爭房地抵押權，僅是依民法878條之「拍賣以外之方法」實行抵押權方式之一，被告並無拋棄抵押權之意，原告之保證責任亦無免責之空間等語置辯，並請求駁回原告之訴。
三、法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，本件被告所據為執行名義之上開支付命令之第2項債務，經原告主張因主債務消滅或被告已拋棄擔保系爭債務之抵押權為由，而認已不存在，兩造就上開執行名義之原債權存在與否顯然已發生爭執，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，參諸首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據，合先敘明。
四、本件原告主張，訴外人王志萍於89年間邀原告為連帶保證人向被告借款系爭債務，而訴外人王志萍並將其所有之系爭房地設定最高限額抵押權與被告。
嗣因訴外人王志萍繳息不正常，被告遂向臺灣臺北地方法院聲請對於原告及訴外人王志萍核發支付命令並獲准許。
嗣因系爭房地已有適宜之買主並有合理之賣價，訴外人王志萍經被告同意，將於系爭房地所設定之抵押權塗銷，將出售系爭房地之金額清償系爭債務，另由訴外人王志萍之前夫代為清償部分欠款，而所餘尾款則由訴外人王志萍以面額均為3萬元之支票共18張清償。
而訴外人王志萍所開具之支票於兌現9張後，又陸續跳票，致被告無從追償，而被告持前述由臺灣臺北地方法院之支付命令，對原告存於金融機構之金錢債權聲請強制執行，共取得301,271元等情，業經原告提出系爭債務借據、系爭房地他項權利證明書、被告據以執行之支付命令、訴外人王志萍塗銷系爭房地抵押權申請書、抵押權塗銷同意書、收取執行命令、支付轉給執行命令及原告存摺明細等影本為證，被告對此復不爭執，堪信原告此部分主張為真正。
五、經斟酌兩造前開主張及抗辯，認本件應審究者為：㈠系爭債務於被告同意訴外人塗銷抵押權時，是否已因系爭債務已全部清償，而原告保證債務亦隨之不存在？㈡原告得否以訴外人王志萍於92年12月18日與被告約定以系爭房地賣得之價金、第三人代為清償及訴外人王志萍另行開立面額3萬元共18張支票清償，後訴外人王志萍之支票未獲清償，而未通知原告為由，認原告就系爭債務連帶保證責任已不存在？㈢系爭房地抵押權所擔保的債權，究為480萬元或是570萬元？被告於92年12月22日就系爭房地的抵押權同意塗銷，是否即民法第751條擔保物權的拋棄？原告就系爭債務之保證責任是否於被告拋棄擔保物權範圍內而免責？本院分別判斷如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，本件原告主張系爭債務業已因全部清償而消滅之事實，既為被告所否認，自應由原告就系爭債務因清償而消滅之事實負舉證責任。
經查：原告主張前揭事實，雖有提出抵押權塗銷同意書為證，然原告亦自承被告出具該抵押權塗銷同意書乃係讓訴外人王志萍可方便賣屋，此觀原告所提出之訴外人王志萍塗銷系爭房地抵押權申請書1紙益明，則系爭債務於92年12月22日之斯時，是否已因全部清償而消滅之事實，尚有疑義，此外，原告復未提出任何已清償系爭債務之佐證以實其說，是其此部分所述，尚乏所據，委不足採。
㈡再按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文；
又「以他人所簽發之支票交與債權人，為其清償租金之方法，並非該他人與債權人或債務人間，有何訂立承擔債務之契約，上開支票既不能兌現，則其租金債務自難謂已消滅」（最高法院46年台上第2018號判例意旨可參）。
是於新債務不履行時，舊債務仍不消滅，此為新債清償之效力。
換言之，在新債務履行前，舊債務與新債務同時併存，舊債務既尚未消滅，其舊債務之附隨之擔保亦不因此而消滅。
經查，訴外人王志萍於92年12月18日與被告約定以系爭房地所賣得價金515萬、第三人代為清償之33萬元及訴外人王志萍另行開立面額3萬元共18張支票而清償系爭債務，依上開說明，實屬民法第320條所稱之「新債清償」，於新債務履行前，舊債務與新債務同時並存，而訴外人王志萍既未就新債務為全部履行，其舊債務仍不消滅，該舊債務附隨之原告保證責任亦當然存在，是原告所稱其所擔保之系爭債務已因換約而消滅，而原告之保證債務亦不存在一語，即有誤會，亦不可採。
㈢第按抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約，取得抵押物之所有權或用拍賣以外之方法，處分抵押物，但有害於其他抵押權人之利益者，不在此限，民法第878條亦有明文。
而所謂以拍賣以外方法處分抵押物者，其契約之內容乃係抵押人與抵押權人就處分抵押物方法有所約定，以清償債務之合意，如約定由抵押人覓主變賣或授權抵押權人標售即然。
而抵押權之拋棄，指抵押權人為消滅抵押權之意思，而放棄其抵押權而言。
又民法第751條所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，係指債權人在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂。
若其債權已依行使擔保物權以外方法獲償，因而塗銷該擔保物權（如抵押權等）登記者，即與拋棄擔保物權有別。
經查，被告同意訴外人王志萍將系爭房地所設定之抵押權塗銷，並出具同意塗銷證明，均係為利於訴外人王志萍出售系爭房地以清償系爭債務，顯係被告以拍賣以外之方法處分抵押物，並無消滅抵押權之意思。
準此，被告既未拋棄為其系爭債務擔保之抵押權，即無民法第751條之適用，故原告前開所稱被告於92年12月22日就系爭房地之抵押權同意塗銷，即屬民法第751條所稱之擔保物權拋棄，故原告保證責任亦隨之免責云云，即有未合，尚不足採。
又系爭房地之抵押權所擔保債務究為原告所稱之570萬元，或被告所稱之480萬元，兩造雖有爭議，然被告並無拋棄該抵押權之意思之事實，已如前述，縱原告所言屬實，亦無從認定原告之保證債務亦隨之免責，附此說明。
六、從而，原告以其擔保之系爭債務已清償或消滅及依民法第751條規定而認保證債務已消滅為由，而請求確認被告對其保證債務關係不存在，屬無理由，不應准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、訴訟資料及爭點，經本院斟酌後，核與本判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
中 華 民 國 95 年 6 月 16 日
士林簡易庭法 官 莊明達
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 陳淑蘭
中 華 民 國 95 年 6 月 16 日
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