新市簡易庭民事-SSEV,105,新簡,169,20160729,1

臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
105年度新簡字第169號
原 告 沈玲華
兼上一人之
訴訟代理人 倪宏政
被 告 楊阿雪
倪明鋒
倪英傑
倪源駿
張聖享
張齡方
張孆之
倪榮祥
蘇倪秀蘭
倪秀美
倪秀梅
倪林春
倪敏哲
倪翠瑩
倪翠華
倪翠雯
倪鈺
吳秀鳳
倪啓峻
倪嘉鴻
倪雅芳
倪雅雯
倪西華
倪東民
蘇倪麗花
林張靜修
林敏智
林敏俊
林敏仁
林麗俐
林芳壹
林政毅
林婉瑜
林怡菁
李林泗秧
周林金卿
楊林愛花
郭林好
單菁華
林孟娥
林素娥
謝易霖
謝易源
林鳳英
謝玉翎
謝蓮芳
謝宜蓁
謝守己
謝芳田
馮謝清香
謝淑蓉
楊倪月
張震球
單清國
兼上一人之
法定代理人 單娟娟
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國105年7月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告等人應將坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地，設定權利範圍五千三百四十四分之一千二百九十八，登記日期為民國五十七年二月十九日（證明書字號：Ｏ五七化字第ＯＯＯ一八八號），擔保債權總金額新臺幣陸元，清償日期為民國五十七年七月十八日之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：

（一）坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告二人分別共有土地，原告沈玲華應有部份1544/5344，原告倪宏正應有部份3800/5344，系爭土地於民國(下同)57年間以臺南市新化地政事務所57年2月19日化字第824號登記擔保債權總金額新台幣(下同)6元，設定抵押權予權利人即倪吉，存續期間為57年1月18日至57年7月18日（下稱系爭抵押權）。

（二）按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條定有明文。

又此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定，是故抵押權人於系爭不動產擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時效抗辯而有不同（最高法院89年台上字第1476號判決參照）。

系爭抵押權設定存續期間為57年1月18日至57年7月18日，系爭土地擔保之債權請求權已於72年7月18日罹於時效，且原抵押權人倪吉之繼承人又未於債權消滅時效完成後5年內行使抵押權（即77年7月18日以前），故依上述，系爭之抵押權應已消滅。

（三）系爭抵押權既已消滅，然抵押權仍繼續存在，依民法765條與民法767條規定，自對原告之所有權造成妨害，被告有排除之義務。

而原抵押權人倪吉已於58年2月24日死亡，被告等55人為其繼承人，塗銷抵押權之義務應由被告等共同繼承援依民法第767條第一項規定，請求被告等55人塗銷抵押權登記。

（四）並聲明：1.被告應就原告所有坐落於台南市○○區○○段000地號土地，應有部分1298/5344土地，於民國57年2月19日化字第824號所設定擔保債權總金額新台幣6元正之抵押權登記予以塗銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

三、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述或答辯。

四、法院之判斷：

（一）塗銷抵押權登記部分1.按請求權，因15年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條本文、第128條前段、第880條分別定有明文。

此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。

是故抵押權人於系爭不動產擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時效抗辯而有不同（最高法院89年台上字第1476號判決參照）。

又民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。

所謂可行使，係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙而言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立時即得行使，故其消滅時效應自債權成立時起算（參照最高法院89年度台上字第1219號判決）。

2.經查：原告前開主張之事實，業據其提出土地登記謄本、及戶籍謄本等資料為證，核與所述情節大致相符，自堪信為真實。

依卷附土地登記謄本之記載，系爭抵押權之存續期間為自57年1月18日起至57年7月18日止，清償日期為57年7月18日，堪認系爭抵押權所擔保之債權最遲應於57年7月18日可行使請求權，其時效最遲應自57年7月18日起開始起算。

依民法第125條規定，債權之消滅時效最長為15年，依此計算，則系爭抵押權所擔保債權之請求權至遲於72年7月18日即已罹於時效而消滅，被告未於該債權消滅時效完成後5年內即77年7月17日前行使抵押權，揆諸前開說明，系爭抵押權應已消滅。

原告主張系爭抵押權已因5年除斥期間經過未予實行而消滅，應認有據。

3.又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人干涉，民法第765條定有明文。

是以民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設定存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現所有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。

查：系爭抵押權因除斥期間經過不實行而消滅，被告迄未塗銷系爭抵押權登記，則系爭抵押權之存在顯然阻礙原告對系爭土地所有權之圓滿行使，被告當然有排除義務。

原告請求被告就系爭抵押權應予塗銷，為有理由。

（二）辦理繼承登記部分1.按民法對於因繼承於登記前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為處分。

是抵押權雖已逾民法第880條規定之5年除斥期間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前，如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記【司法院（81）廳民一字第18571號函參照】。

2.查如系爭抵押權乃於77年7月間消滅，而被繼承人倪吉係於58年2月24日死亡，有除戶戶籍謄本一份在卷可稽，揆之上開說明，被告等人既已合法繼承系爭抵押權(此有被告等人戶籍謄本、繼承系統表等文件在卷可稽)，是原告訴請被告等人就系爭抵押權辦理繼承登記，即有理由，應予准許。

五、綜上所述，原告依民法第759條、及第767條規定物上請求權之法律關係，請求被告應將如主文第一項所示之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；

民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用為1000元（即第一審裁判費1000元），應由敗訴之被告負擔，爰確定如主文第二項所示。

七、結論：本件原告之訴為有理由。爰依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第85條第2項、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 任婉筠