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臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事判決 106年度新勞簡字第6號
原 告 林峰
被 告 禾光實業股份有限公司
法定代理人 林豊秋
訴訟代理人 蔡進欽律師
林君穎
上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國106年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾貳萬捌仟貳佰柒拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
但被告如以新臺幣參拾貳萬捌仟貳佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告自民國104年11月10日起至被告公司上班，按時計薪，每小時新臺幣（下同）75元，任職期間並無任何缺失，詎料，被告公司於106年5月5日竟以原告工作怠惰態度不佳、未即時於被告公司內接收貨物快遞及106年4月30日原告對證人汪德田即被告公司員工之輪值床鋪、被單撥灑尿液為由，無故解雇原告。
而原告任職期間全年無休，由原告與證人汪德田2人，以每周一至周五做一休一方式輪班，每週一、週三、週五各工作16小時，周六及周日則需選擇一日至被告公司上班24小時，原告請求被告應將原告平日上班超過8小時之工作時數，給付加班費。
原告每月工作時數為272小時【計算式：16小時×22工作天＋24小時×8工作天＝544小時，544小時÷2人輪班＝272小時(即每人每月工作時數)】。
然被告公司僅以時薪75元計算工資，實低於最低工資金額，且被告未給付原告加班費用，及未給予原告特休假，又被告無故終止勞動契約未給予原告20日預告工資、資遣費，是原告主張被告應給付金額分列如下：㈠被告應給付105年1月起至106年4月止，原告基本工資與實際給付以時薪75元計算薪資間之薪資差額，與原告平日之加班費用，合計358,771元。
①105年1月至9月應付薪資及加班費：120元(即基本工資時薪)×8小時＋120元×4/3×2小時＋120元×5/3×6小時＝2,480元(即包含加班費之日薪資)，2,480元(即日薪資)÷16小時(即每日工時)＝155元(即包含加班費之平均每小時薪資)，155元(即前揭含加班費之平均時薪)×272小時(即每月總工時)＝42,160元(即包含加班費之每月薪資)，42,160元×9個月＝379,440元(即包含加班費之105年1月至9月應得薪資)。
②105年10月至12月應付薪資及加班費：126元(即基本工資時薪)×8小時＋126元×4/3×2小時＋126元×5/3×6小時＝2,604元(即包含加班費之日薪資)，2,604元(即日薪資)÷16小時(即每日工時)＝163元(即包含加班費之平均每小時薪資)，163元(即前揭含加班費之平均時薪)×272小時(即每月總工時)＝44,336元(即包含加班費之每月薪資)，44,336元×3個月＝133,008元(即包含加班費之105年10月至12月應得薪資)。
③106年1月至4月應付薪資及加班費：133元(即基本工資時薪)×8小時＋133元×4/3×2小時＋133元×5/3×6小時＝2,749元(即包含加班費之日薪資)，2,749元(即日薪資)÷16小時(即每日工時)＝172元(即包含加班費之平均每小時薪資)，172元(即前揭包含加班費之平均時薪)×272小時(即每月總工時)＝46,784元(即包含加班費之每月薪資)，46,784元×4個月＝187,136元(即包含加班費之106年1月至4月應得薪資)。
④上揭①至④應付薪資及加班費與被告實際給付薪資之差額，合計：為79,440元(105年1月至9月應得薪資)＋133,008元(105年10月至12月應得薪資)＋187,136元(106年1月至4月應得薪資)－340,813元(被告自105年1月起至106年4月止實際給付薪資)＝358,771元(即被告應給付原告之薪資差額與加班費用)。
㈡被告應給付原告106年5月份2日應付薪資及加班費共3,098元：133元(即基本工資時薪)×8小時＋133元×4/3×2小時＋133元×5/3×6小時＝2,749元(即包含加班費之日薪資)，2,749元(即日薪資)×2日(即5月份工作日數)＝5,498元(即包含加班費之106年5月份工作2日之應得薪資)，扣除被告已給付原告2,400元，尚有3,098元未給付。
㈢特休假未休假之工資7,448元：133元(即基本工資時薪)×8小時×7日(即未休之特休假日數)＝7,448元。
㈣被告無故解雇原告部分，原告請求被告給付20日預告工資21,280元：133元(即基本工資時薪)×8小時×20日＝21,280元。
㈤資遣費15,088元：(20,400元＋22,200元＋21,600元＋20,400元＋21,600元＋21,600元)÷6個月＝21,300元(即6個月平均工資)，21,300元×0.5＋21,300元×0.5×5個月÷12個月＝15,088元。
㈥綜上所述，被告應給付原告①105年1月起至106年4月止，原告依基本工資時薪計算應得之薪差額及加班費358,771元、②106年5月份2日工資及加班費3,098元、③特休假未休之工資7,448元、④終止勞動契約之20日預告工資21,280元、⑤資遣費15,088元。
是以，被告應給付原告金額合計為405,685元。
並聲明：被告應給付原告405,685元。
二、被告則以：㈠原告自104年11月10日起受僱於被告公司時，採每月21,000元之月薪制，而原告於受僱期間均未有任何反對意思，顯然原告確實明知並同意兩造以月薪計薪之約定，非如原告所主張之時薪制。
㈡又原告工作內容為被告公司廠區內花草、環境整理，約需1至2小時，其餘時間因廠內員工已下班，即可關閉廠區大門，並自行決定在守衛室留守或至休息室待命，甚至可以自由進出。
是原告工作時間雖長，但工作內容與正常工作內容不同，自不得與正常工作時間同視，要難認係延長工作時間，自無法納入法定最低基本工資計算，並以此為由請求延長工作時間加班費用。
倘認被告應給付原告延長工時加班費，則以原告每月薪資21,000元，換算時薪87.5元(計算式：21,000元÷30日÷8小時＝87.5元)，每日工作16小時，第9至10小時時新圍116.6元(計算式：87.5元×4/3＝116.6元)，11至16小時時薪為145.8元(計算式：87.5元×5/3＝145.8元)，換算每小時平均薪資為113元【計算式：﹝(87.5元×8小時)＋(116.6元×2小時)＋(145.8元×6小時)﹞÷16小時＝113元，小數點以下四捨五入】，而原告主張每月工時至少272小時，每月薪資含加班費應為30,736元(計算式：113元×272小時＝30,736元)，則原告自105年起至106年4月止，全部薪資為491,776元，扣除已給付之340,813元，被告最多只需再給付延長工時加班費150,963元【計算式：(113元×272小時×16月)－340,813元＝150,963元】。
㈢再者，原告於106年1月起即多次遭其他同事投訴怠於工作且態度不佳，及廠區內垃圾處理不當等情，被告於106年3月底曾以口頭告誡，詎料，原告明知106年4月29日上午需收送貨物快遞，竟讓貨運司機於上午10時30分到廠區時連絡無著，期間長達1至2小時。
更有甚者，原告於106年4月30日因小嫌隙，竟朝輪班同事即證人汪德田休息之床舖、被單潑灑尿液。
經被告於同年5月2日向原告求證後，認原告違反勞動契約、工作規則，且情節重大並對共同工作勞工有重大侮辱行為，遂依勞基法第12條第1項第2、4款不經預告終止與原告間之勞動契約，依同法第18條規定，毋庸給付原告預告工資及資遣費。
又倘認原告未有上揭違反勞基法情形，被告無權不經預告終止勞動契約，則被告於106年3月底實已告知原告不續聘，並於106年5月4日終止勞動契約，是被告無庸給付預告工資。
㈣本件原告主張106年尚有7天之特休假未休，應以月薪制計算，故原告得主張特休假未休之薪資為4,900元(計算式：21,000元÷30天×7天＝4,900元)。
至於原告主張被告積欠原告106年5月份之2日薪資及加班費共計3,098元部分，實屬無理，因原告薪資以月薪21,000元計算，106年5月1日至4日薪資為2,800元(計算式：21,000元÷30日×4日＝2,800元)，被告於106年5月本發予全體員工包括原告每人600元獎金，因原告於106年5月4日離職故將此部分之600元予以追回，再加計被告於同年5月5日補償原告如實交接工作津貼200元，及扣除原告應繳納之健保費296元，被告實際已給付原告2,104元(計算式：2,800元＋200元－600元－296元＝2,104元)，故被告並未積欠原告106年5月薪資等語資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回；
併願供擔保准免假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告自104年11月10日起至106年5月4日止任職被告公司，期間於週一至週五為做一休一，若有上班，時間為下午4點上班，隔日上午8點下班，共計16小時，週六及週日須擇一天至被告公司上班24小時。
㈡原告106年之特休假日數為7日。
㈢倘原告主張被告應給付資遣費為有理由，則對於原告請求資遣費金額共計為15,088元部分，則不予爭執。
四、得心證之理由：㈠原告受僱於被告公司期間係採時薪制：⒈本件原告主張其任職於被告公司期間，兩造約定原告之薪資以時薪75元計算等情，為被告公司所否認，並辯稱，原告當初至被告公司面試時，約定月薪21,000元等語。
雖證人汪德田於本院審理時證述：伊任職於被告公司與原告輪值上班，當時應徵時，被告公司之老闆娘告訴伊月薪21,000元等語（見本院卷第100頁反面），證人汪德田雖與原告輪值上班，惟僱傭乃當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，故受僱人之僱傭契約內容依其與雇主間之約定內容決定之，而證人汪德田雖證述其與被告公司間僱傭契約係採月薪制，惟此非原告與被告公司間僱傭契約，自不得以證人汪德田與被告公司間僱傭契約為月薪制，而逕認原告與被告公司間僱傭契約亦屬月薪制。
⒉復觀諸原告104年11月份薪資表15,000元、104年12月份薪資表21,600元、105年1月份薪資表21,000元、105年2月份薪資表22,200元、105年3月份薪資表20,400元、105年4月份薪資表21,000元、105年5月份薪資表22,200元、105年6月份薪資表21,000元、105年7月份薪資表21,600元、105年8月份薪資表21,600元、105年9月份薪資表20,400元、105年10月份薪資表21,600元、105年11月份薪資表20,400元、105年12月份薪資表22,200元、106年1月份薪資表21,600元、106年2月份薪資表20,400元、106年3月份薪資表21,600元、106年4月份薪資表21,600元等情，有原告104年11月至106年4月薪資表在卷可參（見本院卷第12頁至第17頁），倘如被告公司所辯稱兩造間僱傭契約係約定月薪制每月21,000元，則原告每月之月薪當為21,000元，而非隨著每月日數或原告出勤日數之不同而有異動。
兩造對於原告平日上班時間為下午四點上班、翌日早上八點下班（下稱平日上班），共計上班16小時、週六及週日（下稱假日上班）需擇1日至被告公司上班24小時等情，並不爭執（見本院卷第142頁正反面），另以原告剛任職之初即104年11月之打卡記錄影本與該月份原告之薪資表互相核對可知，原告於104年11月上班時數計為200小時【見本院卷第89頁，計算式：平日上班共計有8次，每次上班時間為16小時、假日上班共計有3次、每次上班24小時，（16小時×8次）+（24小時×3次）=200小時】，若以原告主張兩造約定原告僱傭契約以每小時75元計算，原告於104年11月之薪資為15,000元，若以被告辯稱原告之薪資係以月薪21,000元計算，原告自104年11月10日起任職於被告公司，至104年11月30日止，原告共任職21日，以月薪21,000元，依照原告任職日數比例計算，原告於104年11月之薪資應為14,700元（計算式：21,000元除以30日再乘以21日等於14,700元）。
而原告104年11月份薪資表，原告除了領取薪資外，並無領取其他獎金或加班費等，然原告於104年11月所領之薪資卻為15,000元，有原告104年11月份薪資表在卷可查（見本院卷第12頁）。
又觀諸原告105年5月之上班時間為296小時【見本院卷第91頁，計算式：平日上班共計有11次，每次上班時間為16小時、假日上班共計有5次，每次24小時，（16小時×11次）+（24小時×5次）=296小時】，若以原告主張兩造約定原告僱傭契約以每小時75元計算，原告於105年5月之薪資應為22,200元，若以被告辯稱原告之薪資係以月薪21,000元計算，原告於當月除了領取薪資外，並無取其他獎金或加班費，然原告該月之薪水卻為22,200元，有原告105年5月薪資附卷可查（見本院卷第14頁）。
原告105年8月之上班時間為288小時【見本院卷第92頁，計算式：平日上班共計有12次，每次上班時間為16小時、假日上班共計有4次，每次24小時，（16小時×12次）+（24小時×4次）=288小時】，若以原告主張兩造約定原告僱之傭契約以每小時75元計算，原告於105年5月之薪資應為21,600元，若以被告辯稱原告之薪資係以月薪21,000元計算，原告於當月除了領取薪資外，並無取其他獎金或加班費，然原告該月之薪水卻為21,600元，有原告105年8月薪資附卷可查（見本院卷第15頁）。
被告雖辯稱每月會有大小月，出勤日數不同，故薪資亦會不同等語，然觀諸原告之薪資表並無記載原告有缺勤之情況，更無給付原告獎金及加班費之情況，若以被告所辯稱兩造間僱傭契約係採月薪制21,000元，則原告每月領取之薪資應固定為21,000元，然原告每月薪資表所領取薪資未固定為21,000元，而係浮動，反如原告所述以時薪75小時計算原告每月之上班時間，均如同原告當月份所所領取之薪水數額等情，已如前述。
是被告辯稱兩造間僱傭契約係採月薪制云云，係屬無據，而原告主張兩造間僱傭契約，係以時薪75元作為計算等情，自為可採。
㈡本件被告公司以勞動基準法第12條第1項第2款、第4款為由，不經預告終止兩造之僱傭契約為無理由：⒈勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。
四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者，勞動基準法第12條第1項第2款、第4款定有明文。
⒉被告雖主張原告於任職期間，原告於106年1月起即多次遭其他同事投訴怠於工作且態度不佳，及廠區內垃圾處理不當等情，被告於106年3月底曾以口頭告誡，詎料，原告明知106年4月29日上午需收送貨物快遞，竟讓貨運司機於上午10時30分到廠區時連絡無著，期間長達1至2小時，認原告違反勞動契約、工作規則，且情節重大，依勞基法第12條第1項第4款不經預告，終止與原告間之勞動契約等語。
惟按勞基法第12條第1項第4款固規定勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。
然所謂「情節重大」，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段，而繼續其僱傭關係，且雇主解僱與勞工違規行為在程度上相當，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇關係緊密程度、勞工到職時間久暫等，為判斷之衡量標準（最高法院105年度台上字第599號判決意旨參照）。
基此，勞工違反勞動契約或工作規則，是否達此「情節重大」之程度，應依社會一般通念，審酌評估該行業性質、職場文化暨違規行為造成之影響、是否可歸責於勞工、有無賦與勞工必要程序保障等情節，平衡雇主與勞工之利益而為判斷。
⒊本件被告雖辯稱原告工作態度不佳、處理廠區垃圾不當及因聯絡無著讓讓貨運司機等候1、2小時等事由，違反勞動契約且情節重大等語。
惟證人林君穎於本院審理時證述：被告公司沒有書面之工作規則，只有口頭告知，106年3月底原告有告訴伊，老闆娘即伊母親林徐雪娥請原告做到106年3月底，原因是因為有人投訴原告與其他員工相處不愉快，請原告3月底離開的原因伊有問伊母親，伊母親簡單說就是原告怠工等語（見本院卷第57頁），然證人林徐雪娥則於本院審理時證述：伊於106年3月底，曾告知原告不續聘原告，伊今年農曆過年後開工的時候有發紅包給原告，原告拿完紅包就走了，伊當時很生氣向林君穎說要不要處理，林君穎說要慢慢講，伊告知林君穎不要慢慢處理，伊已經告訴原告兩三次的，三月初時伊有告訴原告水要用多一點、水不要潑到門口，這樣不好看，會弄濕客人，原告問伊要怎麼辦，伊告訴原告要將水倒到水溝，原告不太願意，伊告知林君穎要處理，林君穎說有要處理，後來四月多不知何原因原告沒有來上班等語（見本院卷第102頁）。
證人林君穎雖證述原告係因怠工遭其母親告知欲於106年3月底請原告離職，然證人林徐雪娥證述：當時其雖曾告知原告106年3月底不續聘原告，但證人林君穎告訴伊要慢慢處理等語，顯見，106年3月底前被告公司要原告離職乃係因證人林徐雪娥因不滿原告倒水、清掃之方式及拿取紅包後未發一語即擅自離開等情無訛，然原告上開情形僅係清掃方式不當及一般人情世故上處事較不圓融，難認原告於106年3月底前有何怠工之情事。
⒋被告雖另辯稱原告於106年4月29日上午10點半至中午12點約一個半小時內，伊打了15通電話給原告，原告當時沒有接，故貨運的東西沒有收到等語，惟參酌被告公司員工馬儷娟之106年4月29日訪談記錄：106年4月29日上午11時8分47秒，接到0000000000電話，宅配人員說公司大門關閉，按門鈴也無人回應，伊請宅配人員先原地等候，伊回撥公司看看等情（見本院卷第119頁）及被告公司員工陳芬龍106年4月29日訪談記錄：11點去高週波廠時，看到原告在守衛室旁員工餐廳前洗車，11點半左右聽到被告公司員工黃啟暘與原告在辦工室前對話，之後原告將椅子及抹布收走，快12點在二廠碰到黃啟暘時跟伊說，那有人這麼白目，將抹布、躺椅擺在通道上曬太陽等情（見本院卷第119頁反面）及被告公司員工黃啟暘106年4月29日訪談記錄：11點左右有看到原告在員工餐廳前洗車，11點半時從二廠車道看見原告將抹布曬在前方汽車通道上，見狀我向前告訴他怎麼可以這樣，會擋到車道影響進出，也不好看，這是常識，原告大聲說2次，黃先生，是馬上處理，語氣不佳，我就不想多說了等情（見本院卷第120頁）。
依被告員工馬儷娟、陳芬龍及黃啟暘106年4月29日之訪視紀錄可知，貨運司機約106年4月29日當日約上午11時至被告公司送達貨物，原告守衛室旁洗車、曬抹布，因人處戶外，洗車水聲吵雜故未聽聞守衛室之電話鈴聲係屬事理之常，難以原告因洗車未能即時接聽電話即認原告有怠工之情。
是被告主張原告於106年4月29日因怠工未能接到電話收受貨物乙節，係屬無據。
⒌綜上，本件原告雖工作態度不佳或做人處事上不夠圓融，惟並無被告辯稱於106年4月29日怠工之情事，是原告之上開行為，難認有何情節重大之情事，且被告迄今未能說明原告係違反何勞動契約或工作規則，故被告主張因原告之行為違反勞動契約或工作規則且情節重大，依勞動基準法第12條第1項4款不經預告終止契約，自非可採。
⒍被告雖又辯稱原告於106年4月30日對被告公司員工汪德田床鋪撒尿，係對共同工作之勞工施以重大侮辱，依勞動基準法第12條第1項第2款之規定，不經預告終止勞動契約等語。
惟證人汪德田於本院審理時證述：106年4月30日伊發現床鋪有尿味，伊不知道是誰做的，伊有向原告反應，有請原告過來看等語（見本院卷第100頁反面），是依證人汪德田上開證述可知，證人汪德田之床鋪雖有尿味，然不知究係何人所為，且被告公司亦未提出任何證據證明原告確實曾於106年4月30日至證人汪德田之床鋪撒尿，是被告辯稱原告曾於106年4月30日至證人汪德田床鋪撒尿，對證人汪德田為重大侮辱行為云云，洵屬無據，是被告以原告違反勞動基準法第12條第1項第2款規定終止兩造間之勞動契約，亦屬無據。
㈢原告請求被告公司應給付資遣費15,088元及預告工資21,280元部分： ⒈資遣費部分： 按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個 月之平均工資，未滿1年者，以比例計給。
勞工退休金條例 第12條定有明文。
是得依上開規定請求雇主給付資遣費者， 以勞動契約係依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及 第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止者， 為其要件。
本件被告公司係以對共同工作之勞工有重大侮辱 行為及違反勞動契約或工作規則且情節重大為由，對原告為 終止勞動契約之意思表示，縱認兩造間之勞動契約因被告上 開意思表示而終止，亦屬勞動基準法第12條第1項第2款、第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」此雇主得終止 勞動契約之事由，而非上述「依勞動基準法第11條、第13條 但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止勞動契約」之情形；
況原告係主張被告公司以勞 動基準法第12條第1項第2款、第4款規定對其非法解僱，如認 被告上開終止勞動契約之意思表示為不合法，將不生終止兩 造間勞動契約之效力，兩造之僱傭關係即仍存在，此時原告 亦無從依上開勞工退休金條例第12條規定請求雇主給付資遣 費。
而原告復未能具體說明及舉證證明兩造間之勞動契約有 何「依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或 職業災害勞工保護法第23條、第24條規定而終止」之情形， 則其請求被告給付資遣費15,088元，難認有據，不應准許。
⒉預告期間工資部分： 雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期 間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者， 於10日前預告之。
二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日 前預告之。
三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。
雇主 未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工 資。
勞動基準法第16條定有明文。
故得依上開規定請求雇主 給付預告期間工資者，以勞動契約係依勞動基準法第11條、 第13條但書規定終止者，為其要件。
本件被告公司主張原告 違反勞動基準法第12條第1項第2款、第4款事由，而終止兩造 間之勞動契約，而非「依勞動基準法第11條、第13條但書規 定終止勞動契約」之情形；
而如認被告公司上開終止勞動契 約之意思表示為不合法而不生終止勞動契約之效力，原告亦 無從依上開勞動基準法第16條規定請求雇主給付預告期間工 資。
原告復未能具體說明及舉證證明兩造間之勞動契約有何 「依勞動基準法第11條、第13條但書規定而終止」之情形， 則其請求被告給付預告期間工資21,280元，亦屬無據。
㈣原告主張被告公司應給付105年1月至106年4月止薪資差額、 及上開期間之平日加班費及特休假未休假7日及106年5月積欠 之工資、加班費部分： ⒈被告公司應給付薪資差額及平日加班費部分： ⑴按所謂工作時間，一般係指勞工於雇主指揮監督下受拘束之 時間，即除勞工實際工作之時間外，勞工於雇主指揮監督下 ，雖未實際服勞務之待命時間，亦應包括於工作時間之範圍 內，故計算工作時間，應以實際工作時間與待命工作時間兩 者合計。
即工作時間之認定，應以勞工在雇主指揮監督下服 勞務之時間為據，此項認定固不應以勞工實際有從事勞務之 狀態為唯一依據，而應包括勞工為履行該勞務而不得自由活 動之待命期間在內，但仍應以勞工在該待命期間確有受雇主 指揮監督而無法享有自由活動之利益為要件。
⑵本件原告主張105年1月至106年4月間，於被告公司實際上班 時數如附表所示，就超過正常工時部分，被告自應再給付薪 資差額及平日加班費共計358,771元等語，為被告否認，並抗 辯稱，原告每日工作內容僅需1、2小時整理被告公司廠區內 花草、環境整理，其餘時間因被告公司廠內員工已下班，原 告可關閉廠區大門，自行決定於警衛室或休息室待命，甚至 可自由進出，原告之工作內容與正常工作內容不同，不得與 正常工作時間同視，不得以此作為延長工時等語。
惟觀諸原 告105年1月至106年4月之打卡時間，原告平日至被告公司上 班之時數長達16小時，被告公司雖稱原告得於守衛室或警衛 室待命或自由進出云云。
惟證人汪德田於本院審理時證述： 伊下午4點至翌日早上8點，來就收垃圾倒垃圾，與原告一起 輪值，工作範圍為收、倒垃圾，餵狗、拖地、燒茶、第二天 起床澆花、掃地，下午6點在守衛室吃飯，不可以回家，一定 要待到隔日之上午8點，但可以經告知後出去買個東西等語（ 見按卷第100頁）及被告公司於本院審理時亦自承：原告工作 內容係在廠區內為花草環境整理、下班時於休息室接電話處 理事項等語（見本院卷第56頁正面）及證人林君穎與本院審 理時證述：原告是在公司大門口的警衛室及休息室做開關門 的工作，原告下午5點半要負責幫公司把大門關上、如果有員 工要進出就要請原告開門，公司的大門於早上7點半會開啟等 語（見本院卷第57頁），堪認原告於每日下午5點半將被告公 司大門關上後，仍負責被告公司員工進出之開關門工作、且 於守衛室接電話處理事情，並不得擅自離開被告公司等情， 依上開所述，原告於雇主指揮監督下無法享有自由活動此一 時間，亦應算入原告工作時間，被告辯稱原告之待命時間不 應算入原告工作時間云云，自非可採。
是以，就原告超過正 常工作時間，被告自應依勞動基準法第24條第1款之規定計算 ，給予原告延長工時之工資即加班費。
⑶又原告於105年1月至106年4月有如附表所示之上班時數及平 日之加班時間，則依上所述，原告每日實際上班時數，超過 法定工時8小時如附所示之加班時數，被告自應再給付工資即 加班費。
又依原告每小時之基本工資計算如附表原告平日加 班時間之加班費計算欄所示，被告公司應給付原告平日加班 費共計93,346元。
再者，兩造間之僱傭契約為時薪制，而被 告公司每小時給付原告時薪75元有違法未達基本工資之情形 ，已如前述，則被告公司應給付原告工資之差額計算如附表 原告應領取工資之差額欄所示，被告公司應給付原告105年1 月106年4月止之工資差額共計為224,384元，故被告公司應給 付原告105年1月至106年4月之薪資差額及平日加班費共計為 317,730元，原告主張被告應給付原告105年1月至106年4月之 薪資差額及平日加班費超過上開數額部分，係屬無據，應予 駁回。
⒉被告公司應給付106年特休假而未休假之7日工資部分： 兩造間之僱傭契約，係約定被告公司每小時給付原告75小時 乙節，已如前述，則被告應給付原告之特休假未休假之薪資 應為7,448元（計算式：原告106年每日工資，以106年每小時 最低工資為133元×8小時等於1,064元，再乘以7日等於7,448 元），是被告辯稱應以月薪制計算，被告公司應給付原告 4,900元，自非可採，而原告主張被告公司此部分應給付薪資 7,448元，係屬有據。
⒊被告公司積欠原告106年5月份之薪水及加班費部分： 本件原告於106年5月1日至4日期間，週一即106年5月1日、週 三即106年5月3日各上班16小時乙節，為兩造所不爭執（見本 院卷第142頁反面），是原告於上開期間，原告除正常上班8 小時外，尚有加班之情事，平日每次上班16小時加班費：① 前2小時×133元×1/3=89元②後6小時×133元×2/3=532元， 則平日每次加班費為①+②=621元，故被告公司於106年5月份 應給付原告之加班費共計為1,242元（計算式：平日加班2次 乘以每次加班費621元等於1,242元）。
而原告於106年5月共 計工作32小時，乘以每小時最低基本工資133元，則被告公司 106年5月份應給付原告薪水為4,256元，是被告公司106年5月 份應給付原告之薪水及加班費共計為5,498元，然被告辯稱， 兩造間僱傭契約乃月薪制，被告公司已給付原告2日薪水2,40 0元，並無積欠原告薪水等語。
惟兩造間僱傭契約非月薪制， 而係時薪制已如前述，是被告上開辯稱自無可採。
又原告亦 自承106年5月份已收受原告給付之薪資2,400元等情（見本院 卷第133頁反面），是原告主張被告公司積欠之薪水及加班費 5,498元，扣除2,400元後，被告公司應給付原告3,098元，從 而原告主張被告公司應給付106年5月之薪水及加班費共計 3,098元，亦屬有據。
五，綜上所述原告請求被告給付短給之105年1月至106年5月之薪資及加班費與特休假未休假薪資共計為328,276元（計算式：105年1月至106年4月短給之薪水及平日加班費317,730元+106年5月短給之薪水及加班費3,098元+特休假未休假之薪水7,448元=328,276元）部分，為有理由，應予駁回，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回
六、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，職權宣告假執行，並依同法第392條第2項，依聲請為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，當事人其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 20 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 葉淑儀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 11 月 20 日
書記官 任婉筠
附表：原告於104年11月10日起106年4月30日止，每月之工作時數：
┌────┬─────────┬────┬─────────┬──────────┐
│日期 │ 上班時數 │被告公司│原告應領取工資之差│平日加班之加班費 │
│ │ │當月給付│額（新台幣） │ │
│ │ │之工資（│ │ │
│ │ │新臺幣）│ │ │
│ │ │ │ │ │
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│105年1月│280小時【計算式： │21,000元│105年1月每小時基本│平日每次上班16小時加│
│ │（平日上班共計10次│ │工資為120元，以原 │班費： │
│ │乘以每次16小時）+ │ │告工作之280小時， │①前2小時×120元×1/│
│ │（假日上班5次乘以 │ │乘以每小時120元， │3=80元 │
│ │每次24小時）】 │ │共計為33,600元，扣│②後6小時×120元×2/│
│ │ │ │除原告於該月已領取│3=480元 │
│ │ │ │21,000元，則被告公│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │司應再給付工資差額│+②=560元 │
│ │ │ │為12,600元 │原告105年1月平日加班│
│ │ │ │ │共計有10次，則被告公│
│ │ │ │ │司於該月應給付原告平│
│ │ │ │ │日加班費為5,600元（ │
│ │ │ │ │計算式：560元×10=5 │
│ │ │ │ │,600元） │
├────┼─────────┼────┼─────────┼──────────┤
│105年2月│296小時【計算式： │22,200元│105年2月每小時基本│平日每次上班16小時加│
│ │（平日上班共計8次 │ │工資為120元，以原 │班費： │
│ │乘以每次16小時）+ │ │告工作之296小時， │①前2小時×120元×1/│
│ │（假日上班7次乘以 │ │乘以每小時120元， │3=80元 │
│ │每次24小時）】 │ │共計為35,520元，扣│②後6小時×120元×2/│
│ │ │ │除原告於該月已領取│3=480元 │
│ │ │ │22,200元，則被告公│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │司應再給付工資差額│+②=560元 │
│ │ │ │為13,320元 │原告105年2月平日加班│
│ │ │ │ │共計有8次，則被告公 │
│ │ │ │ │司於該月應給付原告平│
│ │ │ │ │日加班費為4,480元（ │
│ │ │ │ │計算式：560元×8=4,4│
│ │ │ │ │80元） │
├────┼─────────┼────┼─────────┼──────────┤
│105年3月│272小時【計算式： │20,400元│105年3月每小時基本│平日每次上班16小時加│
│ │（平日上班共計11次│ │工資為120元，以原 │班費： │
│ │乘以每次16小時）+ │ │告工作之272小時， │①前2小時×120元×1/│
│ │（假日上班4次乘以 │ │乘以每小時120元， │3=80元 │
│ │每次24小時）】 │ │共計為32,640元，扣│②後6小時×120元×2/│
│ │ │ │除原告於該月已領取│3=480元 │
│ │ │ │20,400元，則被告公│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │司應再給付工資差額│+②=560元 │
│ │ │ │為12,240元 │原告105年3月平日加班│
│ │ │ │ │共計有11次，則被告公│
│ │ │ │ │司於該月應給付原告平│
│ │ │ │ │日加班費為6,160元（ │
│ │ │ │ │計算式：560元×11=6,│
│ │ │ │ │160元） │
├────┼─────────┼────┼─────────┼──────────┤
│105年4月│280小時【計算式： │21,000元│105年4月每小時基本│平日每次上班16小時加│
│ │（平日上班共計10次│ │工資為120元，以原 │班費： │
│ │乘以每次16小時）+ │ │告工作之280小時， │①前2小時×120元×1/│
│ │（假日上班5次乘以 │ │乘以每小時120元， │3=80元 │
│ │每次24小時）】 │ │共計為33,600元，扣│②後6小時×120元×2/│
│ │ │ │除原告於該月已領取│3=480元 │
│ │ │ │21,000元，則被告公│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │司應再給付工資差額│+②=560元 │
│ │ │ │為12,600元 │原告105年4月平日加班│
│ │ │ │ │共計有10次，則被告公│
│ │ │ │ │司於該月應給付原告平│
│ │ │ │ │日加班費為5,600元（ │
│ │ │ │ │計算式：560元×10=5,│
│ │ │ │ │600元） │
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│105年5月│296小時【計算式： │22,200元│105年5月每小時基本│平日每次上班16小時加│
│ │（平日上班共計11次│ │工資為120元，以原 │班費： │
│ │乘以每次16小時）+ │ │告工作之296小時， │①前2小時×120元×1/│
│ │（假日上班5次乘以 │ │乘以每小時120元， │3=80元 │
│ │每次24小時）】 │ │共計為35,520元，扣│②後6小時×120元×2/│
│ │ │ │除原告於該月已領取│3=480元 │
│ │ │ │22,200元，則被告公│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │司應再給付工資差額│+②=560元 │
│ │ │ │為13,320元 │原告105年5月平日加班│
│ │ │ │ │共計有11次，則被告公│
│ │ │ │ │司於該月應給付原告平│
│ │ │ │ │日加班費為6,160元（ │
│ │ │ │ │計算式：560元×11=6,│
│ │ │ │ │160元） │
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│105年6月│280小時【計算式： │21,000元│105年6月每小時基本│平日每次上班16小時加│
│ │（平日上班共計10次│ │工資為120元，以原 │班費： │
│ │乘以每次16小時）+ │ │告工作之280小時， │①前2小時×120元×1/│
│ │（假日上班5次乘以 │ │乘以每小時120元， │3=80元 │
│ │每次24小時）】 │ │共計為33,600元，扣│②後6小時×120元×2/│
│ │ │ │除原告於該月已領取│3=480元 │
│ │ │ │21,000元，則被告公│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │司應再給付工資差額│+②=560元 │
│ │ │ │為12,600元 │原告105年6月平日加班│
│ │ │ │ │共計有10次，則被告公│
│ │ │ │ │司於該月應給付原告平│
│ │ │ │ │日加班費為5,600元（ │
│ │ │ │ │計算式：560元×10=5,│
│ │ │ │ │600元） │
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│105年7月│288小時【計算式： │21,600元│105年7月每小時基本│平日每次上班16小時加│
│ │（平日上班共計9次 │ │工資為120元，以原 │班費： │
│ │乘以每次16小時）+ │ │告工作之288小時， │①前2小時×120元×1/│
│ │（假日上班6次乘以 │ │乘以每小時120元， │3=80元 │
│ │每次24小時）】 │ │共計為34,560元，扣│②後6小時×120元×2/│
│ │ │ │除原告於該月已領取│3=480元 │
│ │ │ │21,600元，則被告公│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │司應再給付工資差額│+②=560元 │
│ │ │ │為12,960元 │原告105年7月平日加班│
│ │ │ │ │共計有9次，則被告公 │
│ │ │ │ │司於該月應給付原告平│
│ │ │ │ │日加班費為5,040元（ │
│ │ │ │ │計算式：560元×9=5,0│
│ │ │ │ │40元） │
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│105年8月│288小時【計算式： │21,600元│105年8月每小時基本│平日每次上班16小時加│
│ │（平日上班共計12次│ │工資為120元，以原 │班費： │
│ │乘以每次16小時）+ │ │告工作之288小時， │①前2小時×120元×1/│
│ │（假日上班4次乘以 │ │乘以每小時120元， │3=80元 │
│ │每次24小時）】 │ │共計為34,560元，扣│②後6小時×120元×2/│
│ │ │ │除原告於該月已領取│3=480元 │
│ │ │ │21,600元，則被告公│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │司應再給付工資差額│+②=560元 │
│ │ │ │為12,960元 │原告105年8月平日加班│
│ │ │ │ │共計有12次，則被告公│
│ │ │ │ │司於該月應給付原告平│
│ │ │ │ │日加班費為6,720元（ │
│ │ │ │ │計算式：560元×12=6,│
│ │ │ │ │720元） │
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│105年9月│272小時【計算式： │20,400元│105年9月每小時基本│平日每次上班16小時加│
│ │（平日上班共計11次│ │工資為120元，以原 │班費： │
│ │乘以每次16小時）+ │ │告工作之272小時， │①前2小時×120元×1/│
│ │（假日上班4次乘以 │ │乘以每小時120元， │3=80元 │
│ │每次24小時）】 │ │共計為32,640元，扣│②後6小時×120元×2/│
│ │ │ │除原告於該月已領取│3=480元 │
│ │ │ │20,400元，則被告公│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │司應再給付工資差額│+②=560元 │
│ │ │ │為12,240元 │原告105年9月平日加班│
│ │ │ │ │共計有11次，則被告公│
│ │ │ │ │司於該月應給付原告平│
│ │ │ │ │日加班費為6,160元（ │
│ │ │ │ │計算式：560元×11=6,│
│ │ │ │ │160元） │
├────┼─────────┼────┼─────────┼──────────┤
│105年10 │288小時【計算式： │21,600元│105年10月每小時基 │平日每次上班16小時加│
│月 │（平日上班共計9次 │ │本工資為126元，以 │班費： │
│ │乘以每次16小時）+ │ │原告工作之288小時 │①前2小時×126元×1/│
│ │（假日上班6次乘以 │ │，乘以每小時126元 │3=84元 │
│ │每次24小時）】 │ │，共計為36,288元，│②後6小時×126元×2/│
│ │ │ │扣除原告於該月已領│3=504元 │
│ │ │ │取21,600元，則被告│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │公司應再給付工資差│+②=588元 │
│ │ │ │額為14,688元 │原告105年10月平日加 │
│ │ │ │ │班共計有9次，則被告 │
│ │ │ │ │公司於該月應付原告平│
│ │ │ │ │日加班費為5,292元（ │
│ │ │ │ │計算式：588元×9=5,2│
│ │ │ │ │92元） │
├────┼─────────┼────┼─────────┼──────────┤
│105年11 │272小時【計算式： │20,400元│105年11月每小時基 │平日每次上班16小時加│
│月 │（平日上班共計11次│ │本工資為126元，以 │班費： │
│ │乘以每次16小時）+ │ │原告工作之272小時 │①前2小時×126元×1/│
│ │（假日上班4次乘以 │ │，乘以每小時126元 │3=84元 │
│ │每次24小時）】 │ │，共計為34,272元，│②後6小時×126元×2/│
│ │ │ │扣除原告於該月已領│3=504元 │
│ │ │ │取20,400元，則被告│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │公司應再給付工資差│+②=588元 │
│ │ │ │額為13,872元 │原告105年11月平日加 │
│ │ │ │ │班共計有11次，則被告│
│ │ │ │ │公司於該月應給付原告│
│ │ │ │ │平日加班費為6,468元 │
│ │ │ │ │（計算式：588元×11=│
│ │ │ │ │6,468元） │
├────┼─────────┼────┼─────────┼──────────┤
│105年12 │296小時【計算式： │22,200元│105年12月每小時基 │平日每次上班16小時加│
│月 │（平日上班共計11次│ │本工資為126元，以 │班費： │
│ │乘以每次16小時）+ │ │原告工作之296小時 │①前2小時×126元×1/│
│ │（假日上班5次乘以 │ │，乘以每小時126元 │3=84元 │
│ │每次24小時）】 │ │，共計為37,296元，│②後6小時×126元×2/│
│ │ │ │扣除原告於該月已領│3=504元 │
│ │ │ │取22,200元，則被告│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │公司應再給付工資差│+②=588元 │
│ │ │ │額為15,096元 │原告105年12月平日加 │
│ │ │ │ │班共計有11次，則被告│
│ │ │ │ │公司於該月應給付原告│
│ │ │ │ │平日加班費為6,468元 │
│ │ │ │ │（計算式：588元×11=│
│ │ │ │ │6,468元） │
├────┼─────────┼────┼─────────┼──────────┤
│106年1月│288小時【計算式： │21,600元│106年1月每小時基本│平日每次上班16小時加│
│ │（平日上班共計9每 │ │工資為133元，以原 │班費： │
│ │次16小時）+（假日 │ │告工作之288小時， │①前2小時×133元×1/│
│ │上班6次乘以每次24 │ │乘以每小時133元， │3=89元（元以下四捨五│
│ │小時）】 │ │共計為38,304元，扣│入） │
│ │ │ │除原告於該月已領取│②後6小時×133元×2/│
│ │ │ │21,600元，則被告公│3=532元 │
│ │ │ │司應再給付工資差額│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │為16,704元 │+②=621元 │
│ │ │ │ │原告106年1月平日加班│
│ │ │ │ │共計有9次，則被告公 │
│ │ │ │ │司於該月應給付原告平│
│ │ │ │ │日加班費為5,589元（ │
│ │ │ │ │計算式：621元×9=5,5│
│ │ │ │ │89元） │
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│106年2月│272小時【計算式： │20,400元│106年2月每小時基工│平日每次上班16小時加│
│ │（平日上班共計8每 │ │資為133元，以原告 │班費： │
│ │次16小時）+（假日 │ │工作之272小時，乘 │①前2小時×133元×1/│
│ │上班6次乘以每次24 │ │以每小時133元，共 │3=89元（元以下四捨五│
│ │小時）】 │ │計為36,176元，扣除│入） │
│ │ │ │原告於該月已領20,4│②後6小時×133元×2/│
│ │ │ │00元，則被告公司應│3=532元 │
│ │ │ │再給付工資差為15,7│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │76元 │+②=621元 │
│ │ │ │ │原告106年2月平日加班│
│ │ │ │ │共計有8次，則被告公 │
│ │ │ │ │司於該月應給付原告平│
│ │ │ │ │日加班費為4,968元（ │
│ │ │ │ │計算式：621元×8=4,9│
│ │ │ │ │68元） │
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│106年3月│288小時【計算式： │21,600元│106年3月每小時基本│平日每次上班16小時加│
│ │（平日上班共計12每│ │工資為133元，以原 │班費： │
│ │次16小時）+（假日 │ │告工作之288小時， │①前2小時×133元×1/│
│ │上班4次乘以每次24 │ │乘以每小時133元， │3=89元（元以下四捨五│
│ │小時）】 │ │共計為38,304元，扣│入） │
│ │ │ │除原告於該月已領取│②後6小時×133元×2/│
│ │ │ │21,600元，則被告公│3=532元 │
│ │ │ │司應再給付工資差額│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │為16,704元 │+②=621元 │
│ │ │ │ │原告106年3月平日加班│
│ │ │ │ │共計有12次，則被告公│
│ │ │ │ │司於該月應給付原告平│
│ │ │ │ │日加班費為7,452元（ │
│ │ │ │ │計算式：621元×12=7,│
│ │ │ │ │452元） │
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│106年4月│288小時【計算式： │21,600元│106年4月每小時基本│平日每次上班16小時加│
│ │（平日上班共計9每 │ │工資為133元，以原 │班費： │
│ │次16小時）+（假日 │ │告工作之288小時， │①前2小時×133元×1/│
│ │上班6次乘以每次24 │ │乘以每小時133元， │3=89元（元以下四捨五│
│ │小時）】 │ │共計為38,304元，扣│入） │
│ │ │ │除原告於該月已領取│②後6小時×133元×2/│
│ │ │ │21,600元，則被告公│3=532元 │
│ │ │ │司應再給付工資差額│則平日每次加班費為①│
│ │ │ │為16,704元 │+②=621元 │
│ │ │ │ │原告106年4月平日加班│
│ │ │ │ │共計有9次，則被告公 │
│ │ │ │ │司於該月應給付原告平│
│ │ │ │ │日加班費為5,589元（ │
│ │ │ │ │計算式：621元×9=5,5│
│ │ │ │ │89元） │
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│總 計 │ │ │224,384元 │93,346元 │
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