新市簡易庭民事-SSEV,106,新簡,202,20170922,1

臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事判決 106年度新簡字第202號
原 告 許博雅
訴訟代理人 何曜男律師
被 告 陳張彩月
訴訟代理人 李彥德
被 告 蘇凱南
張郭瑞蓮
侯衡昇
黄泰山
黃天祥
黃富美
黃淑梅
黃國楨
王清秀
黃正杰
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國106年9月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告黄泰山、黃天祥、黃國楨、黃富美、黃淑梅、王清秀、黃正杰應將如附表一所示之抵押權，辦理繼承登記。

被告黄泰山、黃天祥、黃國楨、黃富美、黃淑梅、王清秀、黃正杰、陳張彩月、蘇凱南、張郭瑞蓮應將如附表一所示之抵押權登記予以塗銷。

被告侯衡昇應將如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告黄泰山、黃天祥、黃國楨、黃富美、黃淑梅、王清秀、黃正杰連帶負擔六分之一、被告蘇凱南、陳張彩月、李彥德、張郭瑞蓮各負擔六分之一、侯衡昇負擔三分之一。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限，此民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

又遺產屬於繼承人全體公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺，而屬於民事訴訟法第56條第1項所謂訴訟標的對於各人必須合一確定之案件。

查本件原告起訴後，查得附表一所示抵押權人黃英香已於民國92年9月18日死亡，故將被告黃英香部分變更為向其繼承人即黄泰山、黃天祥、黃國楨、黃富美、黃淑梅、王清秀、黃正杰等人請求，亦即改將上述黃英香之繼承人列為被告，並據此追加請求被告黄泰山、黃天祥、黃國楨、黃富美、黃淑梅、王清秀、黃正杰就附表一所示抵押權辨理繼承登記，核原告上開所為之訴之變更、追加，因所涉及之事項均與起訴時之請求本於同一基礎事實，揆諸首揭規定，於法尚無不合，應予准許。

二、本件被告經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：原告所有如附表一所示4筆土地（應有部分如附表一所示，下稱系爭土地），經原所有權人陳禎德於85年6月13日、85年7月5日分別設定如附表一、二所示抵押權與訴外人黃英香、被告蘇凱南、陳張彩月、張郭瑞蓮、侯衡昇，嗣原告於90年7月31日取得系爭土地。

又如附表一、二所示抵押權之存續期間如各附表所示，顯見各抵押權人於存續期間翌日起即可行使抵押權，依民法第125條規定，系爭抵押權所擔保之債權請求權時效分別於100年7月12日、同年9月27日即已完成，其後5年被告均未曾實行過抵押權，依民法第880條規定，附表一、二所示抵押權已分別於105年7月12日、同年9月27日消滅。

而上開抵押權既均已消滅，卻未塗銷抵押權登記，自屬妨害原告行使其所有權之事由。

而附表一所示抵押權之抵押權人黃英香已於92年9月18日死亡，其繼承人為被告黄泰山、黃天祥、黃國楨、黃富美、黃淑梅、王清秀、黃正杰（下合稱被告黄泰山等7人），附表一所示抵押權自應由其等繼承，即負有辦理塗銷附表一所示抵押權之義務。

故原告自得依民法第767條第1項、繼承法律關係，請求被告黄泰山等7人、被告蘇凱南、陳張彩月、張郭瑞蓮、侯衡昇分別塗銷附表一、二所示抵押權登記。

並聲明：如主文第1至3項所示。

二、本件被告經合法通知，無正當理由，均未於最後言詞辯論期日到場，惟被告陳張彩月曾於本院審理中到庭陳稱：原告僅能對其應有部分10萬分之814（所有權部登記次序278）部分請求塗銷，並同意原告塗銷此部分之抵押權。

並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

(一)本件原告主張之前開有關附表一、二所示土地上設定登記有附表一、二所示抵押權（含各項抵押權登記內容），上開抵押權所擔保之債權分別自85年7月12日、85年9月27日即可行使等事實，有如附表一所示土地之登記第一類謄本各1份及臺南市永康地政事務所106年8月9日所登記字第1060081185號函暨所附之相關資料1份在卷可稽，且被告均經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，應視同自認，是應認原告前開主張為真實。

另附表一所示抵押權人黃英香於92年9月18日死亡，繼承人為被告黄泰山等7人等情，亦據原告提出被繼承人黃英香之除戶戶籍謄本、繼承系統表、被告之戶籍謄本等資料為證，且黃英香之繼承人均無辦理拋棄或限定繼承等情，亦有本院新市簡易庭民事紀錄科查詢表暨所附索引卡查詢證明2紙在卷可稽，故此部分事實，亦堪認定。

(二)復按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；

不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；

因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第1147條、第1148條第1項前段、第758條及第759條分別有明文規定。

塗銷抵押權登記乃物權之變動行為，亦屬處分行為，故在未辦理繼承登記前，應不得塗銷抵押權；

且抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而消滅，惟在抵押權消滅前，如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記，以貫徹上開登記要件主義之本旨（司法院民事廳81年11月6日(81)廳民一字第18571號函覆臺灣高等法院研究意見參照）。

本件附表一所示原抵押權人即黃英香已於92年9月18日死亡，已如前述，是黃英香對於附表一所示之抵押權之權利及義務，自均應由其全體繼承人即被告黄泰山等7人全體所繼承，且被告黄泰山等7人均未於法定期間內行使權利，致該抵押權歸於消滅（詳後述），仍應先由其等就該抵押權辦理繼承登記，始得塗銷系爭抵押權之登記。

從而，原告請求被告黄泰山等7人應先就附表一所示抵押權辦理繼承登記，亦屬有據。

(三)按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。

民法第125條前段、第128條前段及第880條分別定有明文。

請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自期限屆滿時起算（最高法院99年度台上字第297號判決意旨參照）。

查原告主張附表一所示抵押權所擔保債權自85年7月12日即可行使，則被告黄泰山等7人、蘇凱南、陳張彩月、張郭瑞蓮並未加以爭執，故可認定，已如前述；

另附表二所示抵押權所擔保之債權登記之清償日為85年9月26日，是足認被告侯衡昇於85年9月26日清償期屆至後，即可行使其就附表二所示抵押權擔保債權之請求權，應自該日起算請求權之消滅時效，是附表一、二所示抵押權所擔保債權之請求權，依上述規定時效為15年，亦即上開抵押權所擔保之債權至遲分別於100年7月12日、100年9月27日起即因罹於15年之時效而消滅。

又依現有資料，並無被告於上述債權請求權消滅時效完成後，5年內實行附表一、二所示抵押權之情事，則系爭抵押權亦於105年7月12日、105年9月27日即因除斥期間經過而消滅。

(四)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

而所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；

抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。

倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。

查附表一、二所示抵押權已歸於消滅，已如前述，則該等抵押權存在之登記狀態對原告之所有權顯有妨害，是原告分別請求被告被告黄泰山等7人、蘇凱南、陳張彩月、張郭瑞蓮塗銷附表一所示抵押權登記；

被告侯衡昇塗銷附表二所示抵押權登記，自均屬有據。

四、綜上所述，附表一、二所示抵押權依民法第880條規定均已因除斥期間經過而消滅，從而，原告依繼承之法律關係及民法第767條第1項中段規定，請求被告黄泰山等7人辦理繼承登記後，與被告陳張彩月、蘇凱南、張郭瑞蓮就附表一所示抵押權登記予以塗銷；

被告侯衡昇將附表二所示抵押權予以塗銷，均有理由，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第2項。

中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 李音儀
附表一：
┌───────────────┬──────────────────────┐
│土地（地號/權利範圍/所有權部登│抵押權內容                                  │
│記次序）                      │                                            │
├───────────────┼──────────────────────┤
│臺南市○○區○○段000地號土地 │1.收件年期、字號：民國85年永字第15833號。   │
│、權利範圍十萬分之814、登記次 │2.設定日期：85年6月13日。                   │
│序0278                        │3.謄本上登記之抵押權人：黃英香、蘇凱南、陳張│
├───────────────┤  彩月、張郭瑞蓮（債權額比例各4分之1）      │
│同段392地號土地、權利範圍十萬 │4.擔保債權總額：新臺幣2000萬元。            │
│分之814、登記次序0278         │5.設定權利範圍：萬分之250（標的登記次序0001 │
├───────────────┤  、0239、0278）。                          │
│同段393地號土地、權利範圍十萬 │6.債務人：陳禎德、高統嶺建設開發股份有限公司│
│分之814、登記次序0278         │  。                                        │
├───────────────┤7.抵押權存續期間：85年6月11日至85年7月11日。│
│同段396地號土地、權利範圍十萬 │8.清償日期：依各契約約定。                  │
│分之814、登記次序0278         │                                            │
└───────────────┴──────────────────────┘
附表二：
┌───────────────┬──────────────────────┐
│土地（地號/權利範圍/所有權部登│抵押權內容                                  │
│記次序）                      │                                            │
├───────────────┼──────────────────────┤
│同附表一                      │1.收件年期、字號：民國85年永字第18335號。   │
│                              │2.設定日期：85年7月5日。                    │
│                              │3.抵押權人：侯衡昇（債權額比例：全部）      │
│                              │4.擔保債權總額：新臺幣1000萬元。            │
│                              │5.設定權利範圍：萬分之156（標的登記次序0001 │
│                              │  、0239、0278）。                          │
│                              │6.債務人：陳禎德、高統嶺建設開發股份有限公司│
│                              │  。                                        │
│                              │7.抵押權存續期間：85年6月26日至85年9月26日。│
│                              │8.清償日期：85年9月26日。                   │
└───────────────┴──────────────────────┘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
書記官 蘇豐展