新市簡易庭民事-SSEV,106,新簡,406,20180109,1

臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事判決
106年度新簡字第406號
原 告 魏國庭
訴訟代理人 魏博和
被 告 鍾雲湘
鍾雲正
共 同
訴訟代理人 江順雄律師
當事人間請求返還土地事件，本院於民國106年12月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應自原告所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○地號土地如附圖編號Ａ所示部分（面積一００平方公尺）遷出。

被告應自民國一百零五年一月一日起至遷出上述土地之日止，按日給付原告新臺幣拾元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如以新臺幣貳拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

本件原告起訴之聲明第1項為被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）全部返還與原告。

嗣於本院審理中，變更該聲明為被告應將如系爭土地如附圖編號Ａ部分所示之房屋拆除，並將該部分土地返還與原告。

核原告上開聲明之變更內容為請求被告返還系爭土地範圍由該土地全部（含道路、空地部分）減縮為如附圖編號Ａ所示部分，另追加請求被告拆除占用上開土地之建物。

而有關原告追加請求被告拆除建物部分，本為原告請求被告無權占用之事實理由，是本院認此部分追加，相關證據可互為援用，而屬基礎事實同一，參照首揭法條規定，尚無不合，應予准許。

二、原告起訴主張：原告於民國93年8月25日因拍賣取得系爭土地所有權。

然系爭土地上尚有訴外人即被告之父母鍾明、鍾陳素蘭共同興建之門牌號碼臺南市新化區𦰡拔林183號房屋（下稱系爭房屋），占用系爭土地如附圖（即臺南市新化地政事務所106年10月16日所測字第1060106623號函檢附之複丈成果圖）編號Ａ所示、面積100平方公尺之部分。

原告前雖與鍾陳素蘭訂立土地租賃契約（下稱系爭租約）將系爭土地如附圖編號Ａ部分出租與鍾陳素蘭，租期至104年12月31日止。

惟鍾陳素蘭於104年3月間死亡，因被告已拋棄對鍾陳素蘭之繼承，系爭租約因無承租人而失效，然原告因不知被告已拋棄對鍾陳素蘭之繼承，乃同意被告依系爭租約使用系爭土地至租期屆滿。

又因被告繼承被繼承人鍾明之應有部分，其等仍為系爭房屋之事實上處分權人。

而上開租約已屆期，且原告已寄發存證信函向被告表示不續租，被告仍占用系爭土地如附圖編號Ａ部分，屬無權占用，故原告自得請求被告將系爭土地如附圖編號Ａ所示部分上之房屋拆除，並將該部分土地返還原告。

又被告無權占用系爭土地，即受有相當於租金之不當得利，原告自得請求被告返還相當於租金之利益每日新臺幣（下同）117元，爰依民法第767條規定及不當得利之法律關係提起本件訴訟。

並聲明：㈠被告應將如附圖所示編號Ａ部分(面積100平方公尺)上之系爭房屋拆除，並將該部分部分土地返還原告。

㈡被告應自105年1月1日起至返還上開土地之日止，按日給付原告117元。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則辯以：系爭房屋係鍾陳素蘭向系爭土地之原所有權人承租系爭土地後與鍾明共同興建，系爭土地輾轉至原告名下，鍾陳素蘭遂與原告於94年1月間簽訂系爭租約，約定原告將系爭房屋附圖編號Ａ所示部分之土地出租予鍾陳素蘭。

又原告前對被告及訴外人謝豐寧提起拆屋還地訴訟（即本院103年度訴字1688號拆屋還地之訴），原告曾表示依系爭租約被告可住到104年12月31日止並撤回訴訟；

另依原告寄發予被告之存證信函所示，原告係以被告為系爭土地之承租人，則兩造應有變更契約當事人之合意。

而依該租約第6條約定：「租約期滿，承租人如不續約必須自行搬遷……」可知承租人有續約權且應租至系爭房屋自然毀損為止，而被告多次向原告要求續約並給付租金，顯見被告有續約之意思，依該租約第6條約定原告有同意續租之義務，該租約仍存在於兩造間。

而兩造間既有租約存在，原告自不得主張不當得利，且其計算之金額顯屬過高。

綜上，原告之請求無理由。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本院得心證之理由：

(一)原告主張其所有系爭土地，原告曾於94年1月與鍾陳素蘭簽訂租用土地契約書約定將系爭房屋坐落之系爭土地之部分出租與鍾陳素蘭使用，租用期間至104年12月31日、每年租金5,000元等情，有系爭土地第一類登記謄本、租用土地契約書各1份存卷可參（見本院卷第10頁、第50頁）。

又原告系爭土地上現有門牌號碼臺南市新化區𦰡拔林183號一層樓房屋，該房屋為鍾明、鍾陳素蘭共同興建，現由被告二人居住使用，占用系爭土地之範圍即附圖編號Ａ所示部分（占用面積100平方公尺）等情，為兩造所不爭執，並經本院會同兩造及地政測量人員至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄及現場照片、臺南市新化地政事務所106年10月16日所測字第1060106623號函所附複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第36至40、75至76頁），此部分之事實應可認定。

再者，鍾明於86年5月16日死亡，其配偶為鍾陳素蘭，育有三子即被告二人、鍾雲輝；

而嗣後鍾雲輝於87年9月5日死亡（未婚、無嗣）；

鍾陳素蘭於103年3月31日死亡，被告二人、訴外人即鍾陳素蘭之弟陳進發均拋棄繼承，並通知下一繼承順位之鍾陳素蘭之兄弟姊妹即陳萬來、陳萬居、陳萬吉、陳萬成、魏陳素琴、陳素妮、陳素梅（其等父母已分別於87年、89年間歿）等情，有戶籍謄本、繼承系統表等附於本院103年度司繼字第1010號、第1562號、第1807號等拋棄繼承事件卷宗可查，並經本院調取上開卷宗核閱無誤，此部分之事實應可認定。

(二)又按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。

查系爭市場房屋並未辦建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人始能取得所有權。

是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權，最高法院102年度台上字第2053號、97年度台上字第2158號判決意旨參照。

又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。

查系爭房屋兩造均不爭執為被告之父鍾明、母鍾陳素蘭所共同興建等語（見本院卷第82頁背面），則系爭房屋所有權則原為起造人鍾明、鍾陳素蘭共同取得，而鍾明死亡後，其原有系爭房屋應有部分比例2分之1，則為其繼承人即被告二人、鍾陳素蘭、鍾雲輝等人繼承而保持公同共有。

又鍾雲輝未婚、無嗣，則其死亡後，其原有與被告二人、鍾陳素蘭因繼承鍾明而公同共有之應有部分比例2分之1，即歸屬於其繼承人鍾陳素蘭。

嗣後鍾陳素蘭死亡後其就系爭房屋應有部分比例2分之1及與被告二人公同共有部分，即由鍾陳素蘭之繼承人繼承，而鍾陳素蘭之子即被告二人已拋棄繼承、鍾雲輝已死亡，若無其他代位繼承人，依民法第1138條規定，鍾陳素蘭之繼承人即為未拋棄繼承之其他兄弟姊妹。

是以，系爭房屋原鍾明之應有部分比例2分之1應由被告二人與鍾陳素蘭之繼承人公同共有，另鍾陳素蘭原應有部分比例2分之1則由其繼承人繼承而公同共有。

參照上開說明，拆除系爭房屋屬於處分行為，依民法第828條第3項規定，應由全體共有人為之，被告二人非系爭房屋之全體共有人，並無單獨由其等二人拆除系爭房屋之權能。

是原告未請求系爭房屋全體共有人拆除系爭房屋，而僅訴請被告二人拆除系爭房屋，與上開規定即有不合，不能准許。

(三)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條分別定有明文。

又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照。

經查：1.被告所使用之系爭房屋坐落在原告系爭土地上方，占用系爭土地如附圖所示編號Ａ部分面積100平方公尺乙節，業已認定如前，則被告占用系爭土地附圖編號Ａ所示部分是否有正當權源，揆之前開說明，自應由被告負舉證責任。

2.被告雖辯稱鍾陳素蘭曾向原告租用系爭房屋占用之系爭土地部分，其中第6條約定之原意為租期屆滿，承租人得繼續承租至系爭房屋倒塌為止，且被告二人為繼承人，多次向原告表明欲續租，故該租賃契約仍存於兩造間云云，並提出系爭租約為證。

惟：①被告二人於鍾陳素蘭死亡後，業已拋棄繼承，業已論述如前，是鍾陳素蘭之一切財產上權利義務，即應由其繼承人承受，與被告二人已無關，是被告二人既非鍾陳素蘭之繼承人，當然無從以繼承人地位依系爭租約向原告要求續租之權利，是被告上開所辯其等為鍾陳素蘭繼承人而得續租系爭土地附圖編號Ａ所示部分，即屬無據。

②被告另援引原告於本院103年度訴字第1688號事件中陳明願讓被告二人居住至104年12月31日（即系爭租約租期屆滿日），且於存證信函中均表明被告二人為承租人，故原告有同意變更系爭契約當事人云云，業為原告所否認，其稱當時係因不知被告二人已對鍾陳素蘭部分拋棄繼承，故誤為被告為鍾陳素蘭之繼承人等語。

然查：⑴經本院調閱本院103年度訴字第1688號卷宗查閱，該案中原告雖曾於該案104年1月13日言詞辯論期日陳稱「被告如果要住到年底，並拆除完畢，我也同意」（見該卷第48頁），但詳究原告陳明該話語之意思應為如被告願意自行拆除建物，則同意寬限拆除搬遷期限至年底，當不能單純以訴訟中妥協願意讓被告繼續使用系爭土地一段期間，遽認原告有變更系爭租約當事人之意思。

況考該案件被告所抗辯者單純係系爭租約均未到期、均有繳納租金，要求原告依系爭租約履行，全部卷宗內均未提及被告二人業已拋棄繼承、系爭租約有變更當事人等情，原告更表明其根本不知鍾陳素蘭已死亡（見該卷宗第32頁背面）。

參照原告於105年2月2日再度對被告提起拆屋還地訴訟（前開案件撤回）之起訴狀仍記載「被告鍾雲湘、鍾雲正二人繼承母親鍾素蘭（按：應為鍾陳素蘭之誤載）之地上物核屬無權占用」（見本院105年度補字第85號卷第6頁）、復於105年10月26日本院105年度新簡字第275號事件中陳明需具狀陳報鍾陳素蘭之繼承人除被告二人外，有無其他繼承人，並於同年11月3日仍查報被告及鍾雲輝之戶籍謄本過院（見該案卷105年10月26日言詞辯論筆錄第2頁、105年11月3日收狀文件），直至該案承審法官依職權查閱有無鍾陳素蘭之拋棄繼承事件繫屬於本院而知悉被告二人拋棄繼承之情況，並提示與兩造，被告始坦認有辦理拋棄繼承乙節（見該案105年11月16日言詞辯論筆錄第2頁）。

顯見原告主張其於103年度訴字第1688號事件中，並不知悉被告二人就鍾陳素蘭部分業已拋棄繼承等情，並非臨訟杜撰之詞，應可採信。

而上開話語既然係誤將被告二人視為鍾陳素蘭之繼承人，而同意依系爭租約原訂租期令被告二人搬遷，當無變更系爭租約當事人之意，至為灼然，被告以此辯稱原告同意變更系爭租約承租人為被告，顯屬無據。

⑵又被告另舉原告於104年12月21日寄發與被告之存證信函上記載「台端向本人承租系爭土地」（見本院卷第58頁）等文字作為原告有同意變更系爭租約當事人之意思。

然原告在105年11月16日前案法官告知被告二人有針對鍾陳素蘭部分拋棄繼承前，並無其他證據知悉原告知悉此情，業已認定如前，是原告辯稱此係因當時誤信被告二人繼承鍾陳素蘭之權利義務，而認為其等為系爭租約之承租人，應屬可信。

再衡酌被告二人亦以拋棄繼承而無繼承系爭租約當事人地位之可能，等同與系爭租約已無任何關係。

系爭租約需延續而洽商，自應與鍾陳素蘭之繼承人為之，並由原契約當事人（含繼承人）均同意由被告二人承擔原系爭租約之權利義務始可，而不能由原告單方與被告二人即洽談變更原租約之當事人。

是被告辯稱系爭租約有經原告同意變更承租人為被告，即難以採信。

另有關被告提出其等有支付租金並遭原告退回之郵政匯款申請書及信封（見本院第51至56頁），而匯款屬被告自我可決定之行為，並不能由其等主動支付金錢，即認為兩造間必定有租賃契約存續。

況原告亦退回該部分金錢，顯見並無接受被告租賃契約要約之情事，是此部分亦不能對被告為有利之認定。

③另按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。

解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院18年上字第1727號、17年上字第1118號判例參照）。

而細繹系爭租約（見本院卷第50頁）之約定，第二條本約定有租賃期限5年、104年12月31日屆至，已足表徵當時契約當事人並非以系爭房屋之存在與否，作為租賃契約存續與否之判斷基準。

被告雖以該契約第三條後段「房屋如倒塌，乙方（即鍾陳素蘭）不得重建，應無條件搬離，將土地交還甲方（即原告）」、第六條「租約期滿。

乙方如不續約必須自行搬遷，地上建物視為廢棄物，任由甲方處理」辯稱系爭租約承租人在系爭房屋倒塌前有續約權，然此情以為原告所否認。

另觀之第三條之前段是在約定系爭房屋修理費用應由原告負擔，前後對照及參照前述第二條約定、第一條後段「租用期間乙方不得增建或擴建」，則上開約定之真意均係出租人在限縮承租人使用系爭土地之方式，亦即約定在承租期間鍾陳素蘭除繼續使用系爭房屋外，不得對系爭土地租用範圍任意使用、增建、擴建地上物。

又第六條之約定參照一般坊間常見租賃契約條款，均有類似約定，此參照房屋租賃定型化契約應記載及不得記載事項第13條「房屋之返還租期屆滿或租賃契約終止時，承租人應即將房屋返還出租人並遷出戶籍或其他登記。」

即明。

而此類約定之目的僅係在明文確認承租人在租約期滿後有搬遷之義務存在，雖系爭租約第六條另有「乙方如不續約」等條件，然實際上如租賃契約當事人合意續約，則承租人即有繼續使用土地之權利，當然無庸搬遷，此應僅是例示若承租人未取得如續訂租約等繼續占用土地之權利，即需於租賃期滿搬遷之情事。

而所謂續訂租約，亦需承租人需另行與出租人重新協商租賃條件，合意後始生租賃契約之效力，非指承租人有單方、片面按原有租賃條件延續租賃契約期間之權利。

是被告上揭契約解釋，與一般租賃契約解釋之常態並不相合，且與該契約第二條並未以系爭房屋存續期間作為訂約目的，而係另行約定租賃期間之情況迥異，而難認有據。

④承上所述，系爭租約之效力應於104年12月31日已屆期，且被告並非系爭租約之承租人，兩造間就系爭土地附圖編號Ａ所示部分並未存在租賃關係。

且被告並未提出其他有權占用系爭土地附圖編號Ａ所示部分之依據及證據，足認被告並無占用系爭土地附圖編號Ａ所示部分之正當權源，原告自得依民法第767條排除被告之侵害。

3.另參照最高法院88年度台上字第2006號「被上訴人雖請求上訴人返還系爭土地，惟系爭土地上既建有上述房屋，而被上訴人請求上訴人拆除該房屋部分，因上訴人對該房屋並無事實上處分權，經判決被上訴人敗訴確定，已如上述。

則房屋既不能拆除，上訴人何能將土地返還於被上訴人。

蓋返還土地係指移轉土地之占有之謂，故返還土地必須排除地上房屋，始克達成交還土地之目的，而使被上訴人得以占有使用。

原審未說明地上房屋未拆除前，上訴人如何交還系爭土地，即如何移轉土地之占有，以及將來如何執行？」判決意旨；

司法院75年3月28日（75）廳民一字第1139號函「土地所有人本於無權占有之法律關係，得對於無權占有人請求遷讓及交還土地。

所謂遷讓係指停止占有而言，所謂交還，係指將占有之土地交付所有權人而言。

前者之遷讓為後者交付之階段行為(最高法院70年度台上字第1715號判決參照)，則請求交還占有之土地者，當然含有請求遷讓之意思」。

原告請求被告二人返還系爭土地遭系爭房屋占用之附圖編號Ａ所示部分，因被告無單獨拆除系爭房屋之權能，而無權拆除系爭房屋，更因此客觀上無從交還系爭房屋占用之土地，故原告此部分請求，均不能准許。

但遷讓為返還土地之前階段行為，被告雖無從拆除系爭房屋，但對於系爭土地附圖編號Ａ所示部分仍屬無權占用，原告自得請求其等遷出系爭土地附圖編號Ａ所示部分，而不得繼續使用該部分土地。

(四)又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

故得請求之範圍，應以對方所受之利益為限。

而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

經查：1.被告無權占有原告所有系爭土地如附圖編號Ａ所示部分，已如前述，又該部分土地雖為系爭房屋坐落之基地，但該房屋全部係由被告使用，等同於無權占用土地範圍之利益幾近於全部均由被告受有，且致原告受有無法使用土地之損害，為不當得利，依上說明，原告依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利。

又系爭房屋自鍾陳素蘭死亡（103年3月31日歿）後即由被告居住使用，是原告僅請求自105年1月1日起至被告遷出系爭土地附圖編號Ａ所示部分之日止相當於租金之不當得利，亦屬有據。

2.再按城市地方房屋租金，以不超過土地及建物申報總價年息百分之十為限，並為租用基地建築房屋所準用，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。

而土地申報總價額之基準，依土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條等規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價百分之八十為其申報地價（最高法院91年度台上字第2130號判決參照）。

經查，系爭土地105年1月申報地價為每平方公尺376元，有系爭土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第10頁）。

再者，系爭土地位於小巷弄內，四周僅有雜木及低矮房舍，無商業活動，系爭房屋後方為崩塌地等情，業據本院至系爭土地勘查屬實，有勘驗筆錄1份存卷可參（見本院卷第36至37頁）。

是本院審酌上情，及考量系爭土地之申報地價高低，本已相當程度反應土地所處環境，再考量系爭租約所約定系爭房屋占用土地範圍之年租金為5,000元等情（見本院卷第50頁所附系爭租約），尚高於上開按申報地價10％計算之數額（計算式：376元×100×10％＝3,760元），認原告請求被告給付相當於租金之不當得利之金額，應以系爭土地申報地價年息10％計算為適當。

原告主張應按「公告現值」為基準計算租金，與上開規定應按「申報地價」計算之規定不符，難認有據。

4.基此，揆諸前開規定及說明，原告依不當得利法律關係得請求無權占用系爭土地附圖編號Ａ所示部分者，所受相當於租金之利益即為每日10.3元（計算式：376元×100㎡×10％÷365＝10.3，小數點二位以下四捨五入）。

另本院衡酌被告雖使用系爭房屋之全部，且系爭房屋占用系爭土地附圖編號Ａ所示部分，但既然系爭房屋尚有其他共有人，且其等所有之房屋仍占用同處土地，而與使用者即被告二人同受有利益。

是衡量系爭房屋共有人及被告占用系爭土地所受利益之比例後，認原告得向被告請求相當於租金之不當得利應為每日10元。

五、綜上所述，被告占有使用之系爭房屋占用原告系爭土地附圖編號Ａ所示部分面積100平方公尺，且無占有之正當權源，原告自得依民法第767條，請求被告自無權占用之系爭土地附圖編號Ａ所示部分遷出，並請求被告給付自105年1月1日起至被告遷出上開土地之日止按日10元之相當於租金之不當得利。

至原告另請求被告拆除系爭房屋、返還上開土地部分，因被告並無單獨拆除系爭房屋之權利，故此部分請求及逾上開准許請求不當得利之部分，即屬無據，應予駁回。

六、本件原告勝訴部分係屬民事訴訟法第427條第1項簡易訴訟事件，所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行，原告雖陳明願供擔保並聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院自無庸就其聲請而為准駁之裁判；

又被告另陳明願供擔保，請求免為假執行宣告，於法亦無不合，併酌定相當擔保金額准許之。

至於原告敗訴部分，假執行之聲請失所依附，應予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。

中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 李音儀
以上正本係照原本作成。
不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
書記官 蘇豐展