新市簡易庭民事-SSEV,106,新簡,88,20170519,1

臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事判決
106年度新簡字第88號
原 告 謝秀惠
被 告 姜金枝
上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於民國106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：緣原告之祖父謝進春興建門牌號碼為臺南市○○區○○街00巷0號之未保存登記建物（下稱系爭房屋），而謝進春於民國83年4月22日死亡，系爭房屋由繼承人謝錦德、謝錦榮及謝西東（即原告之父）共同繼承（應有部分各3分之1）。

嗣謝錦德、謝錦榮於95年間各將其應有部分3分之1贈與並移轉登記予謝西東。

而謝西東於105年2月25日死亡後，系爭房屋即由原告與其弟謝琮揮繼承（應有部分各2分之1），是以原告現為系爭房屋之共有人。

被告雖曾得謝進春同意使用系爭房屋，惟現被告未得原告之同意使用系爭房屋，屬無權占有，原告自得依民法第821條請求被告返還系爭房屋與全體共有人。

並聲明：(一)被告應自系爭房屋遷出，將上開房屋交還全體共有人。

(二)願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則辯以：被告與謝進春育有一子一女，雖無辦理結婚登記，但自58年起即與謝進春同住於系爭房屋，而系爭房屋謝進春所有，謝進春過世後，其繼承人均同意被告繼續使用系爭房屋，故非無權占有。

且謝琮揮為殘障人士且有輕度智能障礙者，自幼由被告扶養照顧，同住於系爭房屋，其生活開銷大部分由被告支付，謝琮揮之生活起居須由被告照顧，謝琮揮亦希望與被告同住，故被告有繼續居住於系爭房屋之必要，又原告有其他房屋供其居住，實無要求被告遷出之急迫性。

並聲明：(一)原告之訴駁回。

(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

(一)原告就系爭房屋之權利認定如下：1.按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。

而此所謂登記係指將不動產物權之變動事項，依土地登記規則完成登記程序而言，房屋稅籍是為課徵房屋稅所為之資料，並非民法第758條第1項規定所指之登記，是本院以下認定系爭房屋所有權之狀況，並不受該房屋房屋稅籍資料（見本院卷第50頁）之拘束，合先敘明。

2.次按因繼承而取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所生不動產物權之變動，不受民法第758條所定須經登記始生效力之限制；

自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列（最高法院40年台上第1001號、41年台上字第1039號判例）。

又不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定。

此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外；

違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定㈠、62年台上字第2414號判例參照）。

查系爭房屋並未為保存登記，此為兩造所不爭執之事實。

故依上述說明，系爭房屋除起造者或按繼承關係等得無待登記即原始取得所有權之情況外，其餘讓與系爭房屋之情況，因系爭房屋無法辦理登記，僅得認定讓與人與受讓人間所讓與者僅系爭房屋之事實上處分權而已。

3.查系爭房屋為原告之祖父謝進春所興建，此為兩造所不爭（見本院卷第60頁），是謝進春於系爭房屋興建完成時，有系爭房屋之所有權，自不待言。

又謝進春於83年4月22日死亡，其繼承人為謝錦德、謝錦榮、謝西東、謝錦忠等4人；

謝西東復於105年2月25日死亡，繼承人為原告及謝琮揮等2人，有原告所提謝進春、謝西東之繼承系統表、除戶謄本、上開繼承人之戶籍謄本各1份存卷可稽（見本院卷第18至26頁），而謝進春、謝西東之繼承人均無拋棄繼承乙節，亦有本院新市簡易庭民事紀錄科查詢表及所附索引卡查詢證明3紙存卷可參，此部分之事實，應堪認定。

是以，謝錦德、謝錦榮、謝西東、謝錦忠既亦為謝進春之繼承人，依民法第1148條規定當然繼承謝進春之一切權利義務，是系爭房屋之所有權當然亦由謝錦德、謝錦榮、謝西東、謝錦忠繼承。

然因該屋無從辦理繼承登記，而不得就該屋之「所有權」為分割、讓與等處分行為，故雖然被告陳明謝錦忠自願不要繼承系爭房屋；

原告主張謝錦德、謝錦榮曾於95年10月7日將系爭房屋之應有部分贈與給謝西東，故系爭房屋全部歸謝西東所有等情，並提出建築改良物所有權贈與移轉契約書1紙為據（見本院卷第56頁），然因上述謝錦忠、謝錦德、謝錦榮願將系爭房屋應有部分歸屬謝西東之處分行為，均未能辦理所有權之移轉登記，故僅得認定為事實上處分權之移轉（臺灣高等法院暨所屬法院103年度法律座談會民事類提案第5號同此見解），而非所有權之移轉。

而原告因繼承謝西東就系爭房屋之權利，除與謝琮揮及謝錦忠、謝錦德、謝錦榮均公同共有系爭房屋，由謝錦忠、謝錦德、謝錦榮所輾轉受讓之權利均為該房屋之事實上處分權。

而原告與謝琮揮所繼承之系爭房屋所有權，亦因不能為登記，而無法分割為分別共有，是原告主張系爭房屋現由其與謝琮揮分別共有，權利範圍各2分之1云云，即與上述法規不符，而非可採。

4.又未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第767條第1項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地（最高法院103年度台上字第2241號判決參照）。

另依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求…所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（最高法院28年上字第2361號判例）參照。

查原告經由謝錦忠、謝錦德、謝錦榮讓與及繼承謝西東而取得之系爭房屋事實上處分權，依上述說明，並不能行使物上請求權，是縱認被告得謝進春使用系爭房屋之使用借貸關係（詳下述）不能拘束嗣後取得系爭房屋事實上處分權之原告，原告亦不得援引民法第821條作為請求權基礎而要求被告遷出返還系爭房屋。

(二)又原告因謝西東曾自謝進春繼承系爭房屋，其又為謝西東之繼承人，故現亦為系爭房屋之公同共有人之一，雖亦認定如前，是依民法第828條第2項規定固得準用同法第821條，原告亦可針對無權占用系爭房屋者，請求將系爭房屋遷讓返還與全體共有人。

然查：1.兩造均不爭執謝進春曾同意被告居住於系爭房屋（見本院卷第60頁），又觀之謝進春之子謝錦忠之母為被告，此見諸謝錦忠之戶籍謄本1紙即明（見本院卷第24頁），足認被告辯稱伊為謝進春之同居人，而經其同意得居住於系爭房屋內等情應與事實相符。

又兩造均未提及謝進春同意將系爭房屋與被告居住有對價關係或期限，是被告經謝進春同意而無償使用系爭房屋，並育有一子，足認被告與謝進春之間有使用借貸關係存在，且以此類似家人之同居人關係為目的之使用借貸，亦難認係定有期限者。

而原告之父親謝西東為謝進春之繼承人、原告亦為謝西東之繼承人，依民法第1148條規定「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」，謝西東於謝進春死亡時應繼承謝進春與被告間之使用借貸契約而與其他謝進春之繼承人同為該使用借貸契約之貸與人，而原告亦於謝西東死亡時，與謝琮揮因繼承而承受謝西東之權利義務關係，亦為上述借貸契約之貸與人，而有依該契約提供系爭房屋與被告使用之義務，是原告自不得任意違背該使用借貸契約。

從而，被告辯稱因謝進春同意伊居住於系爭房屋內，故伊非無權占用，應屬有據。

2.另按公同共有之債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之適用，而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度台上字第481號判決意旨參照）。

且民法第263條規定「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」、第258條第1項、第2項規定「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。

契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之」。

原告主張謝進春雖同意被告使用系爭房屋，但伊現在不同意將系爭房屋提供與被告居住，故可請求返還系爭房屋云云，惟原告與謝琮揮及謝錦忠、謝錦德、謝錦榮等均因繼承關係，承受謝進春提供系爭房屋與被告居住之貸與人地位，業已論述如前，故如原告有意終止上述契約，既屬本於債之關係而有所請求，依上述說明，亦應由該債權之全體共有人即上述使用借貸契約之全體貸與人，共同為之，始為適法，亦非得由原告一人行使之，是原告自不得單獨終止與被告間就系爭房屋之使用借貸關係。

又此使用借貸關係既未合法終止，被告自可依約使用系爭房屋，是被告現居住於系爭房屋內，仍屬有權占用，原告自不得要求其返還之。

四、綜上所述，被告居住於系爭房屋既得原所有權人謝進春之同意，而原告雖因其父謝西東為謝進春之繼承人，原告又繼承謝西東之權利義務關係而為系爭房屋之公同共有人，然應一同承受謝進春所遺與被告間就系爭房屋之使用借貸契約之權利義務，且無權由原告單獨終止該契約。

是原告依民法第821條之規定，請求被告將系爭房屋遷讓返還原告及全體共有人，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 李音儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
書記官 蘇豐展