新市簡易庭民事-SSEV,109,新簡,464,20201124,1

臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
109年度新簡字第464號
原 告 梁明才
訴訟代理人 郭俊銘律師
被 告 李堃宏



上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國109年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由被告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：㈠原告與訴外人楊明進、楊文政、楊家豪、楊翊翔、楊春榮、楊春吉、楊春風、梁綺芳共有臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地），原告之應有部分為6分之1，係於民國100年5月31日向訴外人鄭家進購得。

嗣原告向本院訴請分割系爭土地時，始發現原告之應有部分已於88年12月13日，為被告設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權所擔保債權之債務人為訴外人楊明宗、債權人為被告。

依系爭土地登記謄本所載，系爭抵押權存續期間自88年11月20日至89年5月20日，系爭抵押權所擔保之債權清償日期為89年5月20日，則系爭抵押權所擔保之債權，其消滅時效至104年5月20日因被告15年間未行使其請求權而罹於時效，而被告迄今仍未行使該債權請求權，亦未行使系爭抵押權，則系爭抵押權至遲於109年5月20日，已因5年除斥期間經過未予實行而消滅。

系爭抵押權既因除斥期間經過而消滅，惟系爭抵押權登記仍繼續存在，已對原告就系爭土地所有權之圓滿行使造成妨害，原告自得本於民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。

㈡並聲明：如主文第1項所示。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述或答辯。

四、本院得心證之理由:㈠原告主張之前開事實，業據其提出系爭土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書等資料影本為證，並經本院依職權向臺南市新化地政事務所調閱系爭土地抵押權設定登記相關資料，經該所回覆因逾15年保存期限已銷毀，此有臺南市新化地政事務所109年8月26日所登字第1090079900號函附卷可參。

是本件原告所主張之事實，堪信為真正。

㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。

又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。

而所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；

抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。

倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。

㈢而原告所有系爭土地應有部分6分之1，系爭抵押權所擔保之債權清償日期為89年5月20日，有上開土地登記謄本在卷可稽，自系爭抵押權所擔保之債權自清償日期即89年5月20日起算15年之消滅時效，迄至104年5月20日已屆滿，而實行系爭抵押權之5年除斥期間自斯時起算，至遲於109年5月20日亦已屆至，被告未實行系爭抵押權，依前開規定，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。

又已經消滅之系爭抵押權登記如仍繼續存在於系爭土地，自係對原告之所有權造成妨害，故原告依民法第767條第1項中段之規定，基於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。

五、綜上，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；

民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用為新臺幣2,100元（即第一審裁判費），應由敗訴之被告負擔，爰確定如主文第2項所示。

七、結論：本件原告之訴為有理由。爰依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
新市簡易庭 法 官 曾仁勇
附表：
設定抵押權之土地 面積（㎡） 原告權利範圍 臺南市○○區○○段000地號 170.48 6分之1 抵押權設定內容： 收件年期、字號：民國88年新地化字第019580號 登記日期：88年12月13日 權利種類：抵押權 登記原因：設定 權利人：李堃宏 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：200,000元 存續期間：88年11月20日至89年5月20日 清償日期：89年5月20日 利息(率)：月息1分 遲延利息(率)：無 違約金：無 債務人及債務額比例：楊明宗 設定權利範圍：6分之1 設定義務人：楊明宗 以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
書記官 吳佩芬