新市簡易庭民事-SSEV,99,新簡,343,20101008,1

臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
99年度新簡字第343號
原 告 乙 ○
訴訟代理人 何建宏律師
被 告 全鄉實業股份有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國99年9月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告就原告所有而坐落臺南縣永康市○○段224建號即門牌號碼為臺南縣永康市○○街247巷35弄15號房屋，於民國88年8月19日，向臺南縣永康地政事務所，所為擔保債權額為新臺幣2,500,000元、存續期間為民國88年8月17日至民國138年8月17日之抵押權登記應予塗銷。

訴訟費用新臺幣1,770元由被告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件原告主張：

（一）按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算」，解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文，故公司解散後應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅，不因清算人怠於進行清算而異。

本件被告業於93年3月15日經濟部以經授中字第09331819350號函准予解散，有經濟部函文影本1份可稽，依法被告公司即應進入清算程序。

（二）次按公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；

清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，而經推定代表公司之清算人，應向法院聲報，公司法第322條第1項、第334條、第85條、第83條第1項分別定有明文，亦即股份有限公司之董事均各有對於第三人代表公司之權。

本件被告已經解散，並於93年3月1日由股東會決議選任甲○○為清算人，有臺灣臺南地方法院99年度訴字第593號判決向經濟部函調之股束臨時會議紀錄附卷可參，是依上開規定，為被告公司董事之甲○○自為被告公司清算人，而有代表被告公司權利，以之為被告公司法定代理人自屬合法。

（三）坐落臺南縣永康市○○段224建號即門牌號碼臺南縣永康市○○街247巷35弄15號房屋（以下簡稱系爭房屋）為原告單獨所有，於88年間因原告子林順祈為與被告訂立飲料經銷契約，乃應被告要求先行提供系爭房屋讓被告設定金額新臺幣2,500,000元之抵押權，以擔保林順祈於經銷被告所生產之飲料期間之貨款債權。

惟設定時林順祈尚未負欠被告任何債務，設定後亦未曾銷售被告生產販賣之飲料而有積欠被告貨款債務之情形，既所設定之系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字第2924 號判決、84年度臺上字第167號判決參照）。

是本件債務人即訴外人林順祈未對抵押權人即被告負有債務，則依上開最高法院之見解，系爭抵押權即無由成立。

（四）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

林順祈於系爭房屋讓被告設定抵押權擔保時既未向被告買進任何飲料銷售，當無負欠被告分文貨款債務，依抵押權從屬性，抵押權無由成立，應許抵押義務人（即原告）請求塗銷抵押權設定登記，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟。

三、經查，原告主張之上揭事實，業據其提出經濟部函文影本、股份有限公司變更登記事項卡、全鄉實業股份有限公司董事、監察人名單、臺灣臺南地方法院99年度訴字第593號判決、土地登記申請書影本及建物登記謄本、土地、建物抵押權設定契約書、房屋稅籍證明書等各1份為證，而被告對原告主張之事實既不於言詞辯論期日到庭爭執，復未提出書狀答辯以供本院參酌，是依上開證據調查結果，自堪信原告之主張為真實。

四、從而，原告請求塗銷抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。

五、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 8 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 彭振湘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺南縣新市鄉○○路12號）提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 8 日
書記官 劉瑞泰