新市簡易庭民事-SSEV,103,新簡,105,20140530,1

臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
103年度新簡字第105號
原 告 張進福
訴訟代理人 陳啟舜律師
被 告 林秉毅
陳林儉
許林漸
上 一 人
訴訟代理人 許春菊
廖賢輝
邱廖金桃
廖金月
廖金治
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國103年5月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告林秉毅、陳林儉、許林漸、廖賢輝、邱廖金桃、廖金月、廖金治，應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款定有明文。

又遺產屬於繼承人全體公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺，而屬於民事訴訟法第56條第1項所謂訴訟標的對於各人必須合一確定之案件。

查本件原告起訴時，因原抵押權人林清風已於民國76年12月22日死亡，故於訴訟程序進行中，追加改列其全體繼承人即林秉毅、陳林儉、許林漸、廖賢輝、邱廖金桃、廖金月、廖金治為被告，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。

二、本件被告廖賢輝、廖金月、廖金治均經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠如附表所示坐落臺南市○○區○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，系爭土地於53年間設定權利債權額新臺幣（下同）3萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被繼承人林清風。

系爭抵押權存續期間為53年3月15日至55年3月15日，因此，系爭抵押權所擔保之債權自55年3月15日後不致再行發生，以一般債權最長15年之時效期間計算，至70年3月15日即已罹於時效，再加計民法第880條規定之抵押權5年除斥期間，迄至75年3月15日，系爭抵押權已因除斥期間屆滿而消滅。

㈡被繼承人林清風已於76年12月22日死亡，是其於生前即負有塗銷系爭抵押權之義務，惟其於死亡前，卻未予塗銷。

被告等均為被繼承人林清風之法定繼承人，故被告等即負有共同塗銷系爭抵押權之義務等語。

㈢並聲明：如主文第1項所示。

二、被告方面則辯以：㈠被告林秉毅、陳林儉、邱廖金桃部分：借錢不還就可以不用還，那大家都要去借錢了等語。

並聲明：駁回原告之訴。

㈡被告許林漸部分：原告稱系爭抵押權已罹於時效，惟本件金錢借貸是否有約定清償期、清償期為何，均未見原告舉證證明，是原告逕以55年3月15日起算本件借款債權之時效，實有未洽。

又原告迄今仍未提出清償抵押債務之證明，有違誠信，且以今日物價衡量，55年間之3萬元應相當於現今之數十萬元，原告不應濫用被繼承人林清風對伊之信任，脫免清償責任等語。

並聲明：駁回原告之訴。

㈢被告廖賢輝、廖金月、廖金治均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條本文、第128條前段、第880條分別定有明文。

此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。

是故抵押權人於系爭不動產擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時效抗辯而有不同（最高法院89年台上字第1476號判決參照）。

又民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。

所謂可行使，係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙而言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立時即得行使，故其消滅時效應自債權成立時起算（參照最高法院89年度台上字第1219號判決）。

㈡經查：原告前開主張之事實，業據其提出土地登記謄本、繼承系統表及戶籍謄本等資料為證，核與所述情節大致相符，自堪信為真實。

依卷附土地登記謄本之記載，系爭抵押權之存續期間為自53年3月15日起至55年3月15日止，是堪認系爭抵押權所擔保之債權最遲應於55年3月15日可行使請求權，其時效最遲應自55年3月15日起開始起算。

依民法第125條規定，債權之消滅時效最長為15年，依此計算，則系爭抵押權所擔保債權之請求權至遲於70年3月15日即已罹於時效而消滅，被繼承人林清風又未於該債權消滅時效完成後5年內即75年3月15日前行使抵押權，揆諸前開說明，系爭抵押權應已消滅。

原告主張系爭抵押權已因5年除斥期間經過未予實行而消滅，應認有據。

被告等雖以前揭情詞抗辯，仍無礙於原告所為裁判上之請求。

㈢又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人干涉，民法第765條定有明文。

是以民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設定存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現所有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。

查：系爭抵押權因除斥期間經過不實行而消滅，被告等為原抵押權人林清風之繼承人，然迄未塗銷系爭抵押權登記，則系爭抵押權之存在顯然阻礙原告對系爭土地所有權之圓滿行使，被告等當然有排除義務。

原告請求被告等就系爭抵押權應予塗銷，為有理由。

四、綜上所述，原告依民法第767條規定及繼承之法律關係，請求被告等應將如附表所示之抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；

民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用為1000元（即第一審裁判費1000元），應由敗訴之被告等負擔，爰確定如主文第2項所示。

六、結論：本件原告之訴為有理由。爰依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項本文、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
新市簡易庭 法 官 曾仁勇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 劉瑞泰
附表：
┌────────────────────────────┐
│土地部分，所有權人：張進福                              │
├──┬────┬────┬────┬────┬─────┤
│編號│ 縣  市 │鄉鎮市區│   段   │ 地  號 │ 權利範圍 │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────┤
│ 01 │ 臺南市 │ 南化區 │竹頭崎段│ 328-7  │ 1 分之1  │
├──┴────┴────┴────┴────┴─────┤
│抵押權內容：                                            │
│⒈收件年期、字號：53年玉字第000633號                    │
│⒉登記日期：53年4月22日                                 │
│⒊權利人：林清風                                        │
│⒋擔保債權總金額：新臺幣3萬元                           │
│⒌存續期間：53年3月15日至55年3月15日                    │
│⒍清償日期：（空白）                                    │
│⒎利息（率）：月息貳分零厘零毫                          │
│⒏遲延利息（率）：空白                                  │
│⒐違約金：空白                                          │
│⒑債務人及債務額比例：李天送                            │
│⒒共同擔保地號：竹頭崎段328 、328-1 、328-2 、328-3 、32│
│                8-4 、328-5 、328-6 、328-7 、328-8 、32│
│                8-9 、328-10、328-11、329 、330 、330-1 │
│                、330-2                                 │
└────────────────────────────┘