新市簡易庭民事-SSEV,107,新小,240,20181106,2

臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事判決 107年度新小字第240號
原 告 洪英化
被 告 胡燕芬

訴訟代理人 黃昭勳
被 告 蘇芳民

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國107年10月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

(一)訴外人即原告之父洪石吉於民國106年2月10日住進被告胡燕芬所經營之開元護理之家（設臺南市○○區○○路000巷00號），而洪石吉入住開元護理之家時，所為身體檢查身體狀況均正常，該護理之家始同意入住，洪石吉遂入住4人房，每月費用新臺幣（下同）25,000元，但入住後洪石吉即抱怨該護理之家之照護品質。

(二)詎原告於106年5月19日凌晨4時許接獲開元護理之家來電通知要將洪石吉緊急送醫，嗣於同日4時44分經醫師解釋後宣布急救無效死亡。

嗣原告調閱開元護理之家之監視影像，始發現開元護理之家照護人員於106年5月18日晚上8時至同時7分間，未讓洪石吉自行飲用食品，而強行灌食食品。

另被告蘇芳民於106年5月19日凌晨0時35分許，發現洪石吉口中有痰，僅以衛生紙塞在洪石吉口中，未作適切處理；

至當日凌晨1時24分許，洪石吉舉手做出求救姿勢，且自凌晨1時27分至1時30分間口中有痰溢出，然被告蘇芳民均未發現洪石吉口中有遭痰阻塞無法呼吸並予以處理，直至當日凌晨3時39分始發現洪石吉沒有反應，而將洪石吉送至台灣基督教長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院（下稱麻豆新樓醫院）急救，惟洪石吉已於當日凌晨1時30分許已因口中之痰哽塞而死亡。

(三)被告蘇芳民於發現洪石吉有口中有痰時，僅以衛生紙塞住洪石吉口部，未即時給予翻身拍背等妥適處理，顯有違反開元護理之家定型化契約「對臥床住民每2小時翻身一次，並有紀錄」之約定而有疏失；

另原告係照護契約之當事人，洪石吉其他家屬所簽屬不得抽痰之承諾書對原告不生效力，被告應於洪石吉發生生命危險時即應抽痰，若沒抽痰也應該要拍痰。

故被告蘇芳民就其上述錯誤之處置及疏失導致洪石吉死亡，自應負損害賠償責任。

另原告與開元護理之家之約定有「本家24小時均有護理人員、照顧服務員，提供全人、全日、全方位之連續性及整合性之照護服務」，該護理之家應有人隨時觀看監視器螢幕，然洪石吉於106年5月19日上午1時30分許口中痰液大量溢出後，靜止不動，竟然均未被發現，被告顯有違反上述約定，而導致直至同日上午3時39分許才發現洪石吉有異狀，並手忙腳亂取錯氧氣桶，專業訓練不足，錯失4分鐘黃金急救時間。

(四)又被告胡燕芬為開元護理之家之負責人，應就其受僱人即被告蘇芳民執行職務時過失應負連帶賠償責任。

而原告為洪石吉之子，因洪石吉之死亡受有精神上之損害，自得依民法第194條規定請求被告賠償非財產上損害。

爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第194條之規定提起本件訴訟。

並聲明：1.被告應連帶給付原告10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則辯以：洪石吉本身有慢性呼吸疾病，若讓其自行以吸管吸食牛奶可能引發吸入性肺炎之危險，才以灌食方式餵食牛奶。

且洪石吉之家屬要求開元護理之家不得對洪石吉進行抽痰，並簽署後果自負之承諾書。

又洪石吉為肺栓塞病患，拍痰對其有危險性，其亦非長期臥床之情況，並不須給予翻身、拍背之護理行為，因此平時均係以拿衛生紙給洪石吉之方式，鼓勵並提醒其要吐痰，而被告蘇芳民於106年5月19日凌晨0時35分發現洪石吉口中有痰後，就拿衛生紙給洪石吉，請其吐痰，並非將衛生紙塞進其口中。

且洪石吉之死因經麻豆新樓醫院醫師認定係「慢性阻塞性肺疾病致急性呼吸衰竭」，屬「自然死（純粹僅因疾病或自然老化所引起之死亡）」。

另原告對被告提起刑事業務過失致死告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分後，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署駁回原告再議之聲請。

並均聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

(一)原告於106年2月10日與被告胡燕芬開設之開元護理之家簽訂契約，約定洪石吉（22年4月11日生）入住開元護理之家4人房，每月費用25,000元，護理服務包括「對臥床住民每2小時翻身一次，並有紀錄」，而被告蘇芳民為開元護理之家僱用之護理人員；

嗣後洪石吉於105年5月19日凌晨3時30分許，經開元護理之家發現叫不醒，而送往麻豆新樓醫院急救，於同日上午4時22分許死亡，經醫師判斷係因慢性阻塞性肺疾而導致急性呼吸衰竭為死亡原因等情，有原告與開元護理之家簽訂之契約書及附件1份、麻豆新樓醫院急診病歷0份、死亡證明書1份在卷可稽，兩造就此部分並未爭執，此部分事實，應可認定。

(二)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。

次按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責；

侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；

損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；

（最高法院19年上第38號、54年台上第1523號、48年台上第481號判例參照）。

準此，依侵權行為法律關係請求損害賠償者，請求之對象應為「侵權行為之人」，且應就行為之人有故意或過失，損害結果之發生與行為間有相當因果關係之成立要件，負舉證責任證明之，否則即難謂其請求適法有據。

查原告主張被告蘇芳民有原告所指之上述疏失致洪石吉死亡云云，業據被告否認，故此部分之舉證責任依民事訴訟法第277條前段規定，應由原告負舉證責任，合先敘明。

經查：1.就原告主張被告蘇芳民未履行每二小時翻身拍背部分：①依照上段所認定，開元護理之家在契約上所提供之護理服務明文約定為「對臥床住民每2小時翻身一次，並有紀錄」（見本院卷第31頁）。

「拍背」乙詞，為原告自行添加，實際上約定並無此二文字。

故依上述約定特別註記是針對「臥床住民」，而非針對有痰或肺炎疾病者所為之規範。

則依一般經驗，對於臥床者為翻身照護，係為求不使臥床者長期保持同一姿勢，身體某些部分長期遭壓迫血液循環不良導致褥瘡之產生。

故此約定之照護行為與拍痰顯然具有不一樣之意涵，原告執此主張被告蘇芳民具有每2小時拍痰1次之義務云云，即難認有據。

又既然上述明文之契約約定，並非指2小時拍背1次，則開元護理之家即無以每2小時拍痰1次作為廣告招攬病患之內容，是原告主張被告蘇芳民未為此行為，被告違反消費者保護法第22條「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。

企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行。」

，即難認為有理由。

②洪石吉於106年2月25日住院期間，雙下肢水腫、全身虛弱且合併高血壓、慢性阻塞性肺病、低白蛋白血症、心律不整，依據住院病人護理評估資料肌力評估雙上肢為4分、雙下肢為2分，住院期間均臥床及看護協助，故病人無法自行走路，應持坐輪椅或臥床。

住院期間呼吸音有痰音，「病人有自主咳痰之反射」，依據病歷紀載偶咳嗽但未見痰液咳出，住院期間無抽痰之醫囑。

因病人罹患肺炎及肋膜積液、慢性阻塞性肺病，「日常生活若有痰音是需拍痰，頻率為每天2-3次」，若無痰音，臨床上無咳嗽或有痰，則不需規則拍痰或抽痰。

依據106年3月6日出院後，洪石吉於麻豆新樓醫院胸腔內科歷次門診看診紀錄(3/8、3/15、3/22、4/19、4/26、5/ 3），有自行咳痰之能力，追蹤胸部X光呈現右側肋膜積水減少及肺部陰影減少現象。

病人就醫時有黃色痰液，日常生活拍痰之護理，對其肺炎病情之改善有助益，「但拍痰無法達到清除痰液的效果」，有麻豆新樓醫院107年8月31日麻新樓醫務字第107436號函、107年9月17日麻新樓醫務字第107496號函各1紙在卷可稽（見本院卷第257、269頁）。

⑴經核對開元護理之家對洪石吉之護理紀錄1份（附於本院所調得之臺灣臺南地方檢察署106年度醫他字第36號卷〈即本件原告對被告提出業務過失致死告訴之偵查案件，下稱偵卷〉第64至74頁），其上在106年5月13日至106年5月18日均有記載洪石吉有痰音或嘴巴有痰等情事。

縱使依洪石吉此部分病症，被告蘇芳民有需為洪石吉作拍痰之照護，頻率也僅限於每日2至3次，而非原告所主張之每2小時，均需拍痰1次。

再者，依照上述醫院回函，拍痰並無法清除痰液，因此被告蘇芳民縱使幫洪石吉拍痰，洪石吉之痰液仍為本身疾病所生，而不因此行為介入而可清除。

故原告主張洪石吉係因被告蘇芳民未幫其拍痰，導致於106年5月19日凌晨1時30分許因白色痰液哽塞而死亡云云，依照上述醫學專業意見，難認有因果關係存在。

⑵又洪石吉顯然於106年2月25日住院時即患有慢性阻塞性肺病，且此後因此及肺炎持續至新樓麻豆醫院胸腔內科就醫等情，除上述麻豆新樓醫院回函外，亦有該醫院洪石吉病歷0份可佐（見系爭偵卷第102至176頁）。

是以，原告起訴主張洪石吉入住開元護理之家時，並無潛藏危急狀況，顯然與上述醫院所載洪石吉病況不符。

且原告提出之106年2月9日開元護理之家新住民體檢即有洪石吉「兩側下肺葉實質化；

肋膜積水」、「心臟擴大」等需持續門診就醫追蹤之病症，與上述醫院開立死亡證明所載病症相符，是原告主張洪石吉本可活百歲，其死亡係因入住三個月被告輕率疏忽而死亡等語，證據上亦尚有不足。

③再者，上引之麻豆新樓醫院107年8月31日麻新樓醫務字第107436號函，另提及「依據護理檢傷紀錄紀載，病人到院時已無呼吸心跳，故無法判斷是否因嘔吐之痰液而窒息，惟急救時氣管插管並無明顯嘔吐物，但有白色痰液存留」。

則顯然就洪石吉當時送該醫院急救之病況，在專業醫學上並無法判斷是否因嘔吐之痰液而窒息，則原告單由模糊監視器畫面逕行判斷洪石吉死因為痰液哽塞云云，自屬原告自行推論，既然與上述醫學判斷不符，難認有據。

況且，原告所提出之洪石吉死亡前於106年5月19日上午1時25分許至同時30分後之監視錄影畫面，經本院勘驗內容如下（見本院卷第235至236頁），實際上無法辨識白色反光是何物品及精確反光部位在何處，更無從判斷洪石吉是否因此呼吸道遭堵住而無法呼吸，因此本院認在別無佐證之情況下，應無法單由該錄影監視畫面推翻實際在洪石吉送急診時，為其急救之醫師所為死亡原因（慢性阻塞性肺疾造成之急性呼吸衰竭）之判斷。

★上午1時25分：死者（畫面最左側）與鄰床病患均有將手抬 高隨即放下之舉動，除此死者無明顯掙扎舉 止。

★上午1時26分：死者身體驅幹有兩度稍微抬起或挪移，並移 動右腳。

右手仍有姿勢改變之行為。

★上午1時27分：右手有拉被子之行為，30秒許有較大以雙手 將被子掀開之舉動。

40秒有扭動身軀，右手 撫胸。

至30分許中間，臉部下方時有時無白 色反光，但確切位置及物品型態無法辨識， 如以數秒格放方式播放，可看出右手撫胸位 置有些微落差（可能因呼吸關係）。

★上午1時30分以後：死者在螢幕上無明顯舉止或姿勢改變之 情況。

④況且，慢性阻塞性肺疾病可能因肺部感染或其他原因造成急性呼吸道阻塞，出現高碳酸血症之急性呼吸衰竭。

急性呼吸衰竭可能造成意識障礙，與病人嘔吐無直接相關；

惟如意識障礙期間發生嘔吐症狀，則可能因意識不清而造成嘔吐物之吸入，進一步造成肺炎或呼吸道阻塞；

但洪石吉送往該醫院急診時並未發現嘔吐物，見諸前引之麻豆新樓醫院107年8月31日麻新樓醫務字第107436號函即明。

因此洪石吉既然本身就有上述舊疾，而此疾病本可能導致急性呼吸道阻塞而致急性呼吸衰竭，客觀上洪石吉死亡原因不必然係因嘔吐物造成。

且除上述醫院回復洪石吉在急診時氣管並無明顯嘔吐物外，證人即於107年5月19日上午3時30分許至開元護理之家將洪石吉送急診之臺南市政府消防局人員梁上卿、陳定堃均於系爭偵案中證述：該勤務是119勤務中心派其等去的；

當時是疾病救護，且到院前無生命跡象；

去的時候護理之家的人就在CPR，現場其等評估該病患生命跡象，但發現沒有呼吸、脈搏，送醫過程中，其等有為洪石吉建立或暢通呼吸道，要插入LMA喉頭罩呼吸道，所以會看到口腔及喉頭部分，並未發現有異物等語（見系爭偵案卷第192頁），同樣證述洪石吉當時呼吸道無異物，因此原告一再主張洪石吉係因被告蘇芳民未拍痰，導致洪石吉遭痰液哽塞致死云云，均與上述客觀事證不符，難以採信。

2.有關於原告主張開元護理之家人員在106年5月18日晚上8時許，未讓洪石吉自行飲用食品，而係以灌食方式等情，被告並未提出爭執，並有監視錄影畫面擷取照片2張可證（見系爭偵卷第36頁）。

然既然原告並不主張洪石吉死亡原因為食品嘔吐物，而主張是痰液哽塞，且實際上洪石吉死亡當日急救之消防員與醫師均未發現嘔吐物，則開元護理之家人員上述行為，難認與原告主張洪石吉之死亡有何因果關係，不能作為支持原告主張為可信之證據。

至於原告另主張被告蘇芳民於106年5月19日凌晨0時35分許，發現洪石吉口中有痰，竟然僅塞衛生紙等情，雖有監視錄影畫面翻拍照片3張存卷可參（見系爭偵卷第37頁），然既然洪石吉已經將痰液咳出，拿衛生紙請其吐出，應合於一般常情。

且本院勘驗洪石吉於106年5月19日凌晨1時25分許之監視錄影畫面，已無衛生紙殘留於洪石吉臉部或口部之狀況，而此行為究竟如何與洪石吉死亡有關，原告亦未說明，是以此行為亦難認係屬造成洪石吉死亡之舉止，而不能將死亡結果歸責於此舉之上。

3.有關原告主張洪石吉有多次機會遭救治部分：①根據原告自己提出之主張使用CPR及AED等急救之黃金時間為4分鐘（見本院卷第206、209、211頁）。

原告另主張開元護理之家人員曾於106年5月19日凌晨1時58分至2時進入洪石吉房間為鄰床更換設備用水並未發現洪石吉口中遭異物堵塞而已無呼吸；

另開元護理之家人員於同日凌晨3時39分時手忙腳亂，直至開始CPR時已經錯失10分鐘或未及時抽痰等情，而原告自承其認為洪石吉於同日凌晨1時30分許已經死亡（見本院卷第235頁），則上述同日凌晨1時58分許、3時39分許等時間點，顯然已經超越原告所認為4分鐘黃金時間。

亦即依照原告自己主張之情事，上述二時間點洪石吉早已死亡，故上述二時間點未發現或急救措施不如原告預期，均非造成洪石吉死亡之行為。

原告就此主張被告有侵權行為，顯屬無據。

況且，洪石吉一直有自己咳痰之能力，並無抽痰醫囑等情，業已論述如前，是被告蘇芳民按照醫囑並無為洪石吉抽痰之義務。

且原告根本無法舉證洪石吉之死亡與被痰液哽塞有關，因此所為之急救措施即難認應包含強制抽痰，因此兩造有關洪石吉是否應抽痰之攻擊防禦方法及據此提出之證物（含洪石吉孫女洪慧珊提出拒絕抽痰之承諾書），因難認與洪石吉死因有關，故不再加以論駁。

②原告另主張開元護理之家設有監視器，且有24小時護理人員、照顧服務員，竟然未經由監視器，及時發現洪石吉有異狀等情，然按依照原告所提出之廣告內容（見本院卷第51頁）其上僅記載「本家24小時均有護理人員、照顧服務員，提供全人、全日、全方位之連續性及整合性照顧服務」，並未提及有專人全程監看監視錄影畫面之約定。

再者，原告主張洪石吉發生異狀時，為當日凌晨1時30分許，一般而言，該時間為晚上睡眠時間，病人肢體活動較少，如非像原告或本院嗣後以調查證據方式針對特定時段、緩慢格放以對洪石吉詳加觀察，則洪石吉有微弱呼吸之睡眠狀態與106年5月19日上午1時30分後無明顯活動狀況（原告主張此時已死亡），在監視畫面中，實難察覺。

而被告蘇芳民於106年5月19日凌晨12時35分，始察看過洪石吉之狀況，而依照原告與開元護理之家之契約，有關臥床住民之翻身、或偵測大小便情況，契約約定之頻率均為2小時1次，故同日凌晨1時30分許按上述頻率本非應再按時探查洪石吉狀況之時段。

且洪石吉係因慢性肺阻塞病症導致急性呼吸衰竭而亡，而非原告所主張之遭痰哽塞，是原告主張被告蘇芳民未於106年5月19日凌晨1時30分許及時發現、照顧服務員未於同日凌晨1時58許發現洪石吉遭痰哽塞乙節，既然無法證明前提為洪石吉有遭痰哽塞之情狀，即難認被告蘇芳民或其他照顧服務員未發現此情為有疏失。

③另原告主張洪石吉曾於106年5月19日上午1時24分舉手求救乙節，然經本院勘驗上開時段監視錄影畫面，洪石吉與鄰床病患均有將手抬高隨即放下之舉動，並無持續掙扎或舉手之動作。

爾後洪石吉仍有挪移身體之舉動等，業已論斷如上，則此舉手之姿態究竟之一般肢體之伸展抑或有別的意涵，單從監視錄影畫面並無法得知，原告主張此為求救，除監視錄影畫面，亦別無證據提出，或可能出自不捨家屬離世而發想其生前每個動作之意涵。

然此仍僅限於原告主觀之認定，而無其他客觀事證可以配合佐證，故不能認定原告此部分之主張為可採。

(三)另參照原告對被告二人提出業務過失致死之刑事告訴，亦主張若非開元護理之家人員於106年5月18日下午8時7分許灌食洪石吉；

106年5月19日凌晨30分至36分許發現洪石吉口中有異物但僅塞衛生紙；

同日1時24分許求救、同時27分至30分許口吐異物，開元護理之家人員未處理；

同日1時58分許至鄰床照護時未發現洪石吉口中已遭嘔吐物堵塞無法呼吸等疏失，洪石吉不至於死亡等情，亦經臺灣臺南地方檢察署檢察官調查後以107年度醫偵字第8號對被告二人為不起訴處分確定，並經原告提起再議，亦經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以107年度上聲議字第301號駁回再議確定，其等理由亦均涉及依照醫師及消防員急救時均未發現洪石吉呼吸道有異物，不能認定是遭異物哽塞窒息而死等情，經本院調閱該二卷宗查核無誤，此部分亦同本院認定。

而洪石吉死亡後，原告係於同年月26日火化後始提出上述告訴，且亦自承洪石吉家屬均知悉洪石吉有肺部問題，痰比較多等語（見系爭偵卷第57頁），而洪石吉遺體並未保留，故最後為洪石吉急救之醫師，係最後接觸洪石吉之人，該醫師依其專業判斷而開立自然死（純粹因疾病或自然老化所引起之死亡）之死亡證明書，並詳載直接死因（急性呼吸衰竭）及先行原因（慢性阻塞性肺疾）。

且在該醫師當時已發現洪石吉當時口內有白色痰液殘留，卻仍為如此判斷，顯見洪石吉有吐痰乙事，當時已經醫學上評估，卻不認定其為哽塞窒息而亡。

是原告單由監視錄影畫面欲推翻上述具有專業醫學背景醫師實際觀看洪石吉後所為之判斷，證據尚有不足。

四、綜上所述，原告主張被告蘇芳民及照護人員因疏失而造成洪石吉死亡，依侵權行為法律關係，應賠償原告精神慰撫金，被告胡燕芬為被告蘇芳民、開元護理之家照護人員之僱用人，依民法第188條規定，應連帶負賠償責任，而請求被告連帶給付100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。

其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

五、至原告另請求本院調閱開元護理之家對洪石吉每班照護工作值班紀錄等，欲證明開元護理之家護理人員未按契約每2小時幫臥床病患翻身等情，然被告否認除送交附於系爭偵查案件中之照護紀錄外另有原告主張紀錄存在。

而原告並未提出其他證據證明其所主張之證據客觀上存在，且實際上上述「翻身」與「拍痰」無關，且拍痰並無法清除洪石吉痰液等，均已論述如上，故縱使開元護理之家人員未每2小時幫洪石吉翻身，實際上與洪石吉死亡原因，難認有相當因果關係存在，故本院認此並無再予調閱論述之必要，併此指明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第436條之19第1項（本件訴訟費用即第一審裁判費1,000元）。

中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 李音儀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令之理由，不得為之。
且上訴狀內應記載表明（一）原判決所違背之法令及其具體內容。
（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實者。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
書記官 蘇豐展