新市簡易庭民事-SSEV,99,新簡,382,20101224,1

臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
送達代收人 丁○○
被 告 戊○○
己○○
上列當事人間撤銷抵押權設定登記事件，經本院於民國99年12月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告己○○與被告戊○○間於民國92年4月11日就坐落臺南縣永康市○○段80、81、82、83、84、85、86、87、91、93、95、96、97、98、99等地號之土地所為債權額新臺幣3,000,000元之抵押權設定之行為應予撤銷。

被告己○○應將坐落臺南縣永康市○○段80、81、82、83、84、85、86、87、91、93、95、96、97、98、99等地號之土地於民國92年經臺南縣永康地政事務所以92永一字第067450號收件，民國92年4月11日所為新臺幣3,000,000元之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣1,990元由被告戊○○、己○○負擔。

事實及理由

一、原告主張：

（一）被告戊○○於民國（下同）91年12月16日向原告借款新臺幣（下同）400,000元，惟上開借款之本息僅繳至92年2月17日即未再繳納，尚有不足債權本金183,640元及利息、違約金，經原告主張到期並確定債權在案。

（二）按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」

，民法第224條定有明文。

（三）原告對於被告戊○○尚有債權存在，而被告戊○○竟將坐落臺南縣永康市○○段80、81、82、83、84、85、86、87、91、93、95、96、97、98、99等地號之土地（以下簡稱系爭土地）於92年2月17日設定債權額3,000,000元之抵押權予其姊姊即被告己○○，上開抵押權設定應屬無償行為而有害及原告之債權，原告自得依民法第224條第1項之規定聲請撤銷並請求被告己○○塗銷抵押權之登記。

（四）被告己○○與被告戊○○間主張渠等有債權債務關係存在，自應就該積極存在之事實負舉證責任，並提出資金往來之證明。

又縱可提供資金往來證明，則該債權關係雖屬有償行為，惟被告戊○○竟於92年2月17日提供系爭土地設定抵押權予被告己○○，顯見被告戊○○係刻意阻撓原告追索債權，而將系爭土地設定抵押權予被告己○○，渠等間均明知此行為有損害原告債權而仍為抵押權之登記，原告自得依民法第224條第2項規定聲請撤銷及請求被告己○○塗銷抵押權之登記。

（五）被告己○○雖提出存摺影本，然其稱以現金交付，根本無法證明交付予何人，況且被告己○○縱然可以證明有支付部分會款，但與抵押的金額還是無法符合。

聲明：1、被告己○○與被告戊○○間就系爭土地於92年 4月11日所為之3,000,000元抵押權設定之行為證據：提出本票、高雄地方法院92年度票字第8214號本票 裁定及確定證明書、土地謄本等各1份。

二、被告己○○辯稱：被告戊○○是會首，挪用了會款，有些會員是朋友，因此其才替被告戊○○還了1,800,000元之會錢，且被告戊○○向地下錢莊借錢，因為地下錢莊來討債，所以其亦幫被告戊○○還地下錢莊之債務2,000,000元，總共還了4,000,000元或5,000,000元左右，所以，被告戊○○才為其設定抵押債權3,000,000元。

證據：提出存摺影本1份，並聲請訊問證人乙○○。

三、被告戊○○辯稱：其確實向地下錢莊借了很多錢，多少金額已經忘記了。

系爭土地雖然有十五筆，但都是持分實際只有一小塊。

四、經查：

（一）按第三人主張契約當事人間之意思表示係屬通謀虛偽意思表示者，應由第三人就契約當事人間通謀虛偽意思表示之事實，負舉證之責任，契約當事人並無就意思表示係屬真實之事實，負舉證之義務，因契約當事人並無為第三人保存證據之義務，如此，較符合舉證責任之分配原則。

（二）原告既主張被告己○○與被告戊○○間就系爭土地所設之抵押債權3,000,000元係屬虛偽不實，即應由原告就謀虛不實之事實，負舉證之責任，被告己○○、戊○○無庸對抵押債權確屬實在之事實，負舉證之責任。

但原告未能提出任何證據證明上開抵押債權係屬不實，僅係要求被告己○○與被告戊○○應證明抵押債權確屬實在，如此，已違反舉證責任之分配原則。

故不論被告己○○、戊○○是否能證明上開抵押債權係屬實在，原告均未能善盡舉證之責任，應認上開抵押債權應屬實在。

（三）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第224條定有明文。

雖上開抵押債權係屬實在，但被告戊○○積欠原告借款未還，亦屬實情，有原告提出之本票、高雄地方法院92年度票字第8214號本票裁定及確定證明等各1份可憑，而被告己○○亦自稱曾為被告戊○○清償多筆債務，顯然被告己○○明知被告戊○○尚積欠多筆債務。

又雖被告己○○亦係被告戊○○之債權人之一，但債務人之全部財產係全體債權人債權之總擔保，被告戊○○將系爭土地為被告己○○一人設定抵押權，獨厚於被告己○○，必定會損及原告及其他債權人之求償權，而被告己○○於受益時又知情，原告自得聲請撤銷上開抵押權之設定行為及塗銷抵押權之登記。

五、綜上所述，原告請求撤銷系爭土地之抵押權設定及被告己○○應塗銷系爭土地之抵押權之登記，均為有理由，均應予准許。

六、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 彭振湘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
書記官 劉瑞泰