新店簡易庭民事-STEV,108,店簡,1319,20200930,3

臺灣臺北地方法院民事簡易判決
108年度店簡字第1319號
原 告 財團法人新北市大觀書社

法定代理人 林瀚東
訴訟代理人 羅翠慧律師
複訴訟代理 王曼瑜律師
人 羅筱茜律師
被 告 趙文生(即趙天三之再轉繼承人)

趙麗芬(即趙天三之再轉繼承人)

趙正喜(即趙天三之繼承人)

廖麗燕(即趙天三之再轉繼承人)

趙健凱(即趙天三之再轉繼承人)

趙育萱(即趙天三之再轉繼承人)

趙國華(即趙天三之再轉繼承人)

趙國翔(即趙天三之再轉繼承人)

趙正川(即趙天三之繼承人)

簡黃美鈴(即趙天三之再轉繼承人)

簡正宗(即趙天三之再轉繼承人)

簡正一(即趙天三之再轉繼承人)

簡靜葳(即趙天三之再轉繼承人)

簡仁隆(即趙天三之再轉繼承人)

簡素英(即趙天三之再轉繼承人)

簡嘉彥(即趙天三之再轉繼承人)

簡素貞(即趙天三之再轉繼承人)

江趙秀卿(即趙天三之繼承人)

呂趙秀月(即趙天三之繼承人)

趙秀雲(即趙天三之繼承人)


趙麗秋(即趙天三之再轉繼承人)

趙麗霜(即趙天三之再轉繼承人)

趙明瀠(即趙天三之再轉繼承人)

趙文益(即趙天三之再轉繼承人)

簡詠賢(即趙天三之再轉繼承人)


簡仁清(即趙天三之再轉繼承人)

趙劉玉里(即趙添旺之繼承人)

趙順景(即趙添旺之繼承人)


趙順雄(即趙添旺之繼承人)

陳趙月英(即趙添旺之繼承人)

趙月嬌(即趙添旺之繼承人)

上列8人
訴訟代理人 陳學驊律師
複代理人 劉逸中
上列8人
訴訟代理人 梁恩泰律師
上列當事人間請求終止地上權等事件，於民國109年8 月27日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告趙文益、趙文生、趙麗芬、趙正喜、廖麗燕、趙健凱、趙育萱、趙國華、趙國翔、趙正川、簡黃美鈴、簡正宗、簡正一、簡靜葳、簡仁隆、簡詠賢、簡仁清、簡素英、簡嘉彥、簡素貞、江趙秀卿、呂趙秀月、趙秀雲、趙麗秋、趙麗霜、趙明瀠應就被繼承人趙天三如附表一所示之地上權辦理繼承登記。

被告趙劉玉里、趙順景、趙順雄、陳趙月英、趙月嬌應就被繼承人趙添旺如附表二所示之地上權辦理繼承登記。

兩造間就坐落新北市○○區○○段000地號土地上如附表一、二所示之地上權，應予終止。

被告趙文益、趙文生、趙麗芬、趙正喜、廖麗燕、趙健凱、趙育萱、趙國華、趙國翔、趙正川、簡黃美鈴、簡正宗、簡正一、簡靜葳、簡仁隆、簡詠賢、簡仁清、簡素英、簡嘉彥、簡素貞、江趙秀卿、呂趙秀月、趙秀雲、趙麗秋、趙麗霜、趙明瀠應將如附表一所示之地上權登記予以塗銷。

被告趙劉玉里、趙順景、趙順雄、陳趙月英、趙月嬌應將如附表二所示之地上權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣16,440元，其中新臺幣1,490元由被告趙文益、趙文生、趙麗芬、趙正喜、廖麗燕、趙健凱、趙育萱、趙國華、趙國翔、趙正川、簡黃美鈴、簡正宗、簡正一、簡靜葳、簡仁隆、簡詠賢、簡仁清、簡素英、簡嘉彥、簡素貞、江趙秀卿、呂趙秀月、趙秀雲、趙麗秋、趙麗霜、趙明瀠連帶負擔；

其中新臺幣14,950元由被告趙劉玉里、趙順景、趙順雄、陳趙月英、趙月嬌連帶負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；

民事訴訟法第256條定有明文。

本件原告起訴時以趙天三（或其全體繼承人）、趙添旺（或其全體繼承人）為被告，嗣於民國（下同）108年11月7日具狀改列趙天三之繼承人暨再轉繼承人趙文益、趙文生、趙麗芬、趙正喜、廖麗燕、趙健凱、趙育萱、趙國華、趙國翔、趙正川、簡黃美鈴、簡正宗、簡正一、簡靜葳、簡仁隆、簡詠賢、簡仁清、簡素英、簡嘉彥、簡素貞、江趙秀卿、呂趙秀月、趙秀雲、趙麗秋、趙麗霜、趙明瀠及趙添旺之繼承人趙劉玉里、趙順景、趙順雄、陳趙月英、趙月嬌為被告，非為訴之主體變更，應予准許。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事實同一者，不在此限；

民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

原告於108年11月7日改列趙天三、趙添旺之全體繼承人為被告後並更正聲明為：㈠如附表一所示之地上權應予終止。

㈡如附表二所示之地上權應予終止。

㈢被告趙鐘、趙文益、趙文生、趙麗芬、趙正喜、廖麗燕、趙健凱、趙育萱、趙國華、趙國翔、趙正川、簡黃美鈴、簡正宗、簡正一、簡靜葳、簡仁隆、簡詠賢、簡仁清、簡素英、簡嘉彥、簡素貞、江趙秀卿、呂趙秀月、趙秀雲應就如附表一所示之地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。

㈣被告趙劉玉里、趙順景、趙順雄、陳趙月英、趙月嬌應就如附表二所示之地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記（見本院卷一第153頁）。

嗣於109年1月7日追加趙鐘之繼承人趙麗秋、趙麗霜、趙明瀠為被告，並變更上開聲明㈢為：被告趙文益、趙文生、趙麗芬、趙正喜、廖麗燕、趙健凱、趙育萱、趙國華、趙國翔、趙正川、簡黃美鈴、簡正宗、簡正一、簡靜葳、簡仁隆、簡詠賢、簡仁清、簡素英、簡嘉彥、簡素貞、江趙秀卿、呂趙秀月、趙秀雲、趙麗秋、趙麗霜、趙明瀠應就如附表一所示之地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記，其餘不變（見本院卷一第443頁）。

又於109年4月7日追加備位聲明：㈠如附表一所示之地上權應予終止。

㈡被告趙文益、趙文生、趙麗芬、趙正喜、廖麗燕、趙健凱、趙育萱、趙國華、趙國翔、趙正川、簡黃美鈴、簡正宗、簡正一、簡靜葳、簡仁隆、簡詠賢、簡仁清、簡素英、簡嘉彥、簡素貞、江趙秀卿、呂趙秀月、趙秀雲、趙麗秋、趙麗霜、趙明瀠應就如附表一所示之地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。

㈢被告趙劉玉里、趙順景、趙順雄、陳趙月英、趙月嬌應就如附表二所示之地上權辦理繼承登記後，該地上權之存續期間定為至112年10月16日為止。

㈣如附表二所示地上權之年地租應自本書狀送達被告趙劉玉里、趙順景、趙順雄、陳趙月英、趙月嬌之翌日起調整為依當期新北市○○區○○段○000地號土地申報地價年息10%計算，並應於每年12月31日給付（見本院卷二第251、253頁）。

核原告所為追加之基礎事實同一，應予准許。

三、被告趙文生、趙麗芬、趙正喜、廖麗燕、趙健凱、趙育萱、趙國華、趙國翔、趙正川、簡黃美鈴、簡正宗、簡正一、簡靜葳、簡仁隆、簡素英、簡嘉彥、簡素貞、江趙秀卿、呂趙秀月、趙秀雲、趙麗秋、趙麗霜、趙明瀠經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分

壹、原告方面

一、聲明：㈠先位聲明：⒈如附表一所示之地上權（下稱附表一地上權）應予終止。

⒉被告趙文益、趙文生、趙麗芬、趙正喜、廖麗燕、趙健凱、趙育萱、趙國華、趙國翔、趙正川、簡黃美鈴、簡正宗、簡正一、簡靜葳、簡仁隆、簡詠賢、簡仁清、簡素英、簡嘉彥、簡素貞、江趙秀卿、呂趙秀月、趙秀雲、趙麗秋、趙麗霜、趙明瀠（下稱趙文益等26人）應就附表一地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。

⒊如附表二所示之地上權（下稱附表二地上權）應予終止。

⒋被告趙劉玉里、趙順景、趙順雄、陳趙月英、趙月嬌應（下稱趙劉玉里等5人）就附表二地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。

㈡備位聲明：⒈附表一地上權應予終止。

⒉被告趙文益等26人應就附表一地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。

⒊被告趙劉玉里等5人應就附表二地上權辦理繼承登記後，該地上權之存續期間定為至民國112年10月16日為止。

⒋附表二地上權，其年地租應自本書狀送達被告趙劉玉里等5人之翌日起調整為依當期新北市○○區○○段○000地號土地申報地價年息10%計算，並應於每年12月31日給付。

二、陳述：㈠先位聲明部分：⒈坐落新北市○○區○○段○000地號土地(即重測前新店區安坑段車子路小段151地號土地，以下稱系爭290地號土地）為原告所有(原證1)。

⒉被告之被繼承人趙天三、趙添旺於民國(下同)38年間，就系爭土地分別設定登記附表一、二地上權，為未定期限之地上權，且存續期間已逾20年，而趙天三、趙添旺於系爭290地號土地上蓋有改制前門牌號碼新店鎮車子路21號土造草茸建物(安坑段車子路小段323建號，重測後為黎明段19建號，下稱車子路21號土造建物)，兩人各持有權利範圍1/2。

附表一、二地上權設定之目的係為供原地上權人趙天三、趙添旺於系爭290地號土地上建造之車子路21號土造建物使用，然車子路21號土造建物經被告等自承於47年間已經滅失，且於105年間已經辦理滅失登記（原證5）。

被告家族之後代因各自成家而搬離系爭290地號土地，目前並無使用系爭290地號土地之情形，附表一、二地上權設定當時登記為「建築改良物」之成立目的已不存在，且地上權設定迄今已超過70年，系爭290地號土地長期以來所有權與使用權難以合一，原告卻須負擔土地高額稅金，顯然有失衡平。

原告依民法第833條規定主張附表一、二地上權應予以終止，乃正當權利之行使，並無權利濫用或違反誠實信用原則之情事。

⒊又塗銷地上權登記屬處分行為，附表一、二地上權迄今尚未辦妥繼承登記，依民法第833-1條、第759條、第767條第1項規定，原地上權人趙天三之全體繼承人被告趙文益等26人及趙添旺之全體繼承人被告趙劉玉里等5人各應就附表一、二地上權辦理繼承登記後，並塗銷地上權登記。

⒋系爭290地號土地前遭訴外人廖永珅無權占用於其上建造門牌號碼新北市○○區○○路00○00號房屋(下稱車子路70、71號建物)，經廖永珅與原告於100年4月20日達成和解並簽署和解書，和解內容確認車子路70、71號建物為廖永珅所有(參原證8)，並由廖永珅向原告承租該建物占用土地之面積(101.81平方公尺，參原證11、被證2)。

廖永珅並非原地上權人趙天三或趙添旺之繼承人，顯見廖永珅與原告簽立之租賃契約與系爭地上權毫無關聯。

⒌被告雖抗辯車子路70、71號建物係由趙添旺與廖永珅之父廖添登共同出資興建，車子路70、71號建物為廖永珅與趙添旺之繼承人即被告趙劉玉里等5人共有云云。

然廖永珅於100年與原告簽立和解書（原證8）明確載明車子路70、71號建物為廖永珅一人所有，此與被告訴訟代理人及被告趙順景於108年12月5日言詞辯論程序自認「被告沒有建物在系爭土地上」、「系爭建物為廖永珅之父廖添登所蓋」等語相符，則被告與其訴訟代理人既已自認在案，嗣後翻異前詞，自應由其提出反證證明，而非恣意撤銷其自認之主張。

⒍退步言之，縱認被告抗辯車子路70、71號建物為廖永珅與被告趙劉玉里等5人共有為可採(假設語氣)，然車子路21號土造建物已不存在，系爭290地號土地上現今所坐落之車子路70、71號三層樓房屋顯非當年趙添旺據以設定附表二地上權之原始車子路21號土造建物(見原證10現場照片)。

依照最高法院105年度台上字第163號判決(附件10)、最高法院105年度台上字第402號裁定(附件11)見解，附表二地上權設定時當事人間並無容任第1次建置之地上物滅失後，重為第2次建置之合意，而現存之車子路70、71號建物顯然為第2次所重建。

則地上權設定當時為供趙添旺之原始車子路21號土造建物（原證4）使用之設定目的已不復存在，且附表二地上權存續期間自38年間設定迄今已逾70年，故為促進土地之最大效益利用，附表二地上權自應依民法第833條之1規定予以終止。

⒎原告否認被告所述原告有自38年持續收租金至今，並默許同意建物重建云云，蓋被告並未提出任何證據以實其說。

二、備位聲明部分：㈠附表一地上權部分，與先位聲明之陳述同。

㈡附表二地上權部分： ⒈退萬步言，縱認車子路70、71號建物為趙添旺與廖永珅之父廖添登共同出資興建，而屬被告趙劉玉里等5人與廖永珅公同共有之抗辯為可採 (假設語氣)，即認被告趙劉玉里等人現今仍有以地上權人之意思繼續使用系爭土地，參諸系爭土地歷年空照圖(原證12-1至原證12-9），車子路70、71號建物係在76年間進行重建(參被告109年3月6日民事答辯四狀第三頁第二、(二)點)。

⒉附表二地上權(地上權人為趙添旺)係於38年設定登記，未定有期限(參原證3)，迄今已逾70年，而目前坐落於系爭290地號土地上之車子路70、71號建物至遲於77年10月17日已興建完成，參照行政院公布施行之固定資產耐用年數表作為建物之社會經濟價值評估使用(參附件20)，車子路70、71號建物屬加強磚造之住宅用房屋，耐用年限為35年，則車子路70、71號建物之耐用年限至112年10月16日屆滿【計算式：77+35=112】，並參酌目前系爭290地號土地之使用情形，及兼顧原告就系爭土290地號地之利用未充分發揮其經濟效益所受之不利益等情事，附表二地上權應定存續期間至112年10月16日為止。

⒊附表二地上權應調整租金為自本書狀繕本送達被告趙劉玉里等5人之翌日起，按年給付原告當期土地申報地價年息10%計付地租。

貳、被告方面：

一、被告趙文益、簡詠賢、簡仁清、簡素英（附表一地上權部分）：㈠聲明：原告之訴駁回。

㈡陳述：引用後述被告趙劉玉里等5人之陳述。

二、被告簡素貞（附表一地上權部分）：㈠聲明：原告之訴駁回。

㈡陳述：沒有房屋在系爭290地號土地上。

三、被告趙劉玉里等5人（附表二地上權部分）：㈠聲明：原告之訴駁回。

㈡陳述：⒈系爭290地號土地所設定之附表一、二地上權無民法第833-1條規定「成立目的已不復存在」之情形：①車子路21號土造建物係指於38年間地上權設定當時被告先輩所居住之建物，於47年及76年間歷經2次翻修，成為現有3層樓建物狀態（被證1）。

又被告家族先輩於50年間起即按月給付原告租金至今，原告亦知悉該建物現有之型態，則依民法第841條規定，自非得以車子路21號土造建物已然滅失即認地上權成立之目的已不存在。

②系爭290地號土地目前原告出租與廖永珅使用（被證2），而廖永珅之父廖添登係趙添旺之兄，即廖永珅係被告趙順景、趙順雄等人之堂兄弟（被證3），廖永珅係被告家族之人，足證被告家族自38年至今，長期與原告成立租地建屋之關係，原告所稱地上權成立之目的已不存在云云，應非可採。

③被告家族先輩最早自民國前23年（明治22年）5月即於系爭290地號土地建屋定居（被證5），並取得土地所有權。

惟被告先輩趙清池（正確姓名為趙老池，謄本為誤載），因不明原因（原因不可考）於民國前7年（明治37年）將系爭290地號土地無償贈與原告（被證6），原告係自趙老池無償取得系爭土地之所有權後，再設定不定期限地上權與趙老池之子趙天三及趙老池之孫趙添旺，使其得以繼續使用土地並收取租金。

系爭290地號土地上之三層樓建物（車子路71號建物）係由趙添旺（被告趙劉玉里之夫，被告趙順景、趙順雄、陳趙月英、趙月嬌之父）及廖添登（廖永珅之父）共同出資建造，車子路71號建物之所有權現為趙添旺之繼承人（被告趙劉玉里等5人）及廖添登之繼承人（廖永珅）公同共有，並由廖永珅與原告簽訂租賃契約。

被告家族長期居住於該處，且系爭290地號土地上一直存有建物，未有閒置之情形，是就系爭290地號土地移轉之歷史因素及地上權設定綜合判斷，附表一、二地上權設定為不定期限，其目的應係當初原告取得所有權後，為能確保被告家族先輩及其後代得繼續合法定居於此而設定之，並非僅為確保車子路21號土造建物存在而設。

被告家族後代雖因各自成家而搬離該處僅剩廖永珅一家定居於此，惟該建物仍為被告家族的祖厝，若地上權遭終止並塗銷，待租約屆期後被告家族成員勢必面臨原告可能不再續約並請求拆屋還地之極大風險，侵害被告憲法上保障居住權之財產權，故應認附表一、二地上權應繼續存在，原告應不得主張塗銷。

④原告自38年起即持續收取租金至今，期間明知有建物重建之情事，卻未表示任何反對之意思，仍持續向被告家族收取租金，應視為有建物重建之默示合意，原告之主張均不可採。

⒉原告長時間不行使權利，已使被告等正當信任其不欲行使權利，現又起訴主張塗銷地上權，已違反誠信原則及權利濫用禁止，其權利歸於消滅。

四、被告趙文生、趙麗芬、趙正喜、廖麗燕、趙健凱、趙育萱、趙國華、趙國翔、趙正川、簡黃美鈴、簡正宗、簡正一、簡靜葳、簡仁隆、簡嘉彥、江趙秀卿、呂趙秀月、趙秀雲、趙麗秋、趙麗霜、趙明瀠均未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀或陳述。

肆、兩造不爭執與爭執事項：

一、兩造不爭執事項：㈠原告為系爭290地號土地之所有權人；

38年間，被告之被繼承人趙天三、趙添旺以共有之車子路21號土造建物之面積(39.17平方公尺)聲請設定登記附表一、二地上權，並辦理地上權設定登記完成；

有系爭290地號土地登記謄本、車子路21號土造建物保證書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表等在卷可稽（見本院卷一第43-53、67頁）。

㈡趙天三、趙添旺共有之車子路21號土造建物，式樣、構造為臺灣式土造、草茸平宅，建築日期為民前23年5月，於39年6月1日辦理所有權總登記（黎明段19建號）；

車子路21號土造建物早已滅失，嗣於105年5月9日辦理滅失登記；

有建物保證書、建築改良物情形填報表、土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院卷一第45-53、55、67頁）。

㈢被告趙文益等26人為趙天三之繼承人及再轉繼承人，目前 均未占有使用系爭290地號土地；

被告趙劉玉里等5人為趙 添旺之繼承人，目前亦未居住使用系爭290地號土地；

有繼 承系統表、戶籍謄本、本院家事庭函、言詞辯論筆錄在卷 可稽（見本院卷一第79-147頁）。

㈣系爭290地號土地上目前有車子路70號建物占用95.31平方公尺面積，為訴外人廖永珅一家居住使用。

廖永珅以車子路70號建物所有權人名義於100年間就車子路70、71號建物占用系爭290地號土地及同段291地號（下稱291地號）土地之位置、面積101.81平方公尺與原告簽立和解書及土地租賃契約書；

於108年11月29日再續約簽立租賃契約書，租賃期間自109年1月1日起至112年12月31日止；

有和解書、土地租賃契約書在卷可稽（見本院卷一第417-421頁、卷二第313-315頁）。

本件經履勘現場，兩造所稱車子路70、71號建物，實際為車子路70號建物，並未有71號門牌，有履勘筆錄及照片可稽（見本院卷二第483、489-495頁）。

㈤車子路70號建物經囑託新北市新店地政事務所測量結果，占用系爭290地號及同段291地號土地之位置、面積如下表，有新北市新店地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷三第13頁）：編號 地 號 面 積 備 註 A 290 81.09平方公尺 車子路70號 B 291 4.70平方公尺 C 291 20.96平方公尺 D 290 14.22平方公尺 圍牆內空間 E 291 2.94平方公尺 合計 123.91平方公尺

二、兩造爭執事項：㈠原告先位聲明請求終止附表一、二地上權，有無理由？原告請求被告先辦理繼承登記後塗銷附表一、二地上權登記，有無理由？㈡如先位無理由，原告備位聲明請求酌定附表二地上權之存續期間至112年10月16日為止，並請求調整地租及按期給付地租，有無理由？

伍、本院之判斷：

一、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權；

修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之；

民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1 定有明文。

又地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。

因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；

或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權（民法第833條之1之立法理由參照）。

查附表一、二地上權於38年聲請設定（辦理登記日期不詳），未定有期限，依上開施行法規定，應有民法第833條之1規定之適用。

二、查被告之被繼承人趙天三、趙添旺共有之車子路21號土造建物係於民前23年5月建成；

又系爭290地號土地於36年7月1日辦理所有權總登記，而原告與趙天三、趙添旺於38年間就車子路21號土造建物之面積範圍聲請設定登記附表一、二地上權（登記日期未載）；

並於39年6月1日辦理車子路21號土造建物所有權之總登記等情；

有建物保證書、他項權利登記聲請書、系爭290地號土地及車子路21號土造建物登記謄本在卷可稽（見本院卷一第43-53、67頁）。

是依附表一、二地上權登記之時空背景，及參原地上權人趙天三、趙添旺於39年6月1日辦理車子路21號土造建物所有權總登記日期及聲請辦理附表一、二地上權登記等情（見本院卷一第43-53、67頁），足見附表一、二地上權設定之目的，乃係為使當時已存在系爭290地號土地上之車子路21號土造建物有使用系爭290地號土地之合法權源而設，即係供趙天三、趙添旺可在系爭290地號土地上使用車子路21號土造建物為目的；

且附表一、二地上權存在之具體位置、面積即為滅失前車子路21號土造建物所坐落土地之位置、範圍，應可認定。

三、原告請求終止附表一地上權，為有理由： ㈠附表一地上權成立之目的係欲供趙天三自住使用之車子路21號土造建物有使用系爭290地號土地之合法權源，已如前述。

㈡查趙天三於67年2月26日死亡，於生前已遷離車子路21號土造建物，遷移改制前台北縣土城鄉居住，有趙天三之戶籍謄本可稽（見本院卷一第81頁）。

而趙天三之繼承人及再轉繼承人即被告趙文益等26人均早已遷移他地，並未居住車子路21號土造建物（見本院卷一第83-131頁被告趙文益等26人戶籍謄本），且目前均無建物占有使用系爭290地號土地；

又車子路21號土造建物早已滅失，並於105年5月9日辦理滅失登記（見本院卷一第55頁新北市地籍異動索引）；

是附表一地上權之使用目的已不存在，堪予認定。

㈢附表一地上權未定有期限，其存續期間已達70年，且地上權成立之目的已不存在，原告依民法第833條之1 規定，請求宣告附表一地上權應予終止，核屬有據，應予准許。

四、原告請求終止附表二地上權，為有理由：㈠附表二地上權成立之目的係供趙添旺自住使用之車子路21號土造建物有使用系爭290地號土地之合法權源，地上權存在之具體位置、範圍即為滅失前車子路21號土造建物所坐落土地之位置、範圍，已認定如前（見上述二）。

㈡查趙添旺於86年8愈14日死亡，於生前已遷離車子路21號土造建物，依趙劉玉里於本院陳述「大約是大兒子趙順景當兵的時候才搬出去」等語（見本院二卷第362頁），而被告趙順景於47年4月生，以20歲當兵計算，原地上權人趙添旺及被告趙劉玉里等5人一家約於67年間已遷移居住新店市○○路0段000號址；

有趙添旺及被告趙劉玉里等5人之戶籍謄本在卷可參（見本院卷一第135-147頁、卷二第362頁）。

又車子路21號土造建物早已滅失，並於105年5月9日為滅失登記（見本院卷一第55頁新北市地籍異動索引），應認附表二地上權之使用目的已不存在。

㈢被告雖辯稱目前占用系爭290地號土地上之車子路70號建物係附表二原地上權人趙添旺與訴外人廖永珅之父廖添登共同出資建造，被告趙劉玉里等5人為車子路70號建物之公同共有人云云。

查被告趙劉玉里等5人上開所辯並無可採（詳後述㈥），又縱被告辯稱車子路71號建物之所有權現為被告趙劉玉里等5人及廖永珅公同共有，並由廖永珅與原告簽訂租賃契約等語係屬真正，則被告趙劉玉里等5人明知有地上權存在，卻不予主張，而由廖永珅代表出面與原告簽訂和解書及租賃契約書，可見被告趙劉玉里等5人及廖永珅均非基於行使地上權之意思而使用系爭290地號土地。

㈣且查，附表二地上權存在之具體位置、範圍為滅失前車子路21號土造建物所坐落土地之位置、範圍，已如前述。

又車子路21號土造建物，其式樣、構造為臺灣式土造、草茸平宅，建積為23.61坪，有建築改良物情形填報表、建物保證書、他項權利登記聲請書在卷可稽（見本院卷一第43、45、49頁）。

而依證人廖永珅證述：在76年興建車子路70、71號房屋當時是將舊的房屋拆除舊地重建，重蓋時沒有將面積擴大，車子路70號建物以前的門牌號碼是車子路24號等語（見本院二卷第353、355頁），惟車子路70號建物面積106.75平方公尺，占用系爭290地號土地面積95.31平方公尺，顯大於車子路21號土造建物之面積，有新北市新店地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷三第13頁）。

又車子路21號土造建物整編後之門牌號碼為46號，而車子路70號建物整編前之門牌號碼為車子路24號，有新北○○○○○○○○函檢附之門牌歷史資料可稽（見本院卷二第505-507頁），可見車子路70號建物坐落之位置、面積範圍與車子路21號土造建物坐落位置、面積並不相同。

則車子路70號建物與附表二地上權之位置、面積並不相符，足見車子路70號建物非車子路21號土造房屋原位址建造之建物。

㈤被告趙劉玉里等5人雖因繼承而為附表二地上權之公同共有人，惟早已遷離附表二地上權所在位置範圍之土地，被告趙劉玉里等5人至今在附表二地上權原位址之土地未再有建築物或其他工作而行使地上權之行為，日後更無利用附表二地上權所在土地之可能。

且縱認被告趙劉玉里等5人為車子路70號建物之公同共有人，然被告趙劉玉里等5人並未居住車子路70號建物，可見被告趙劉玉里等5人就附表二地上權所在土地已無供自住使用目的之建物存在。

㈥被告趙劉玉里等5人雖辯稱系爭290地號土地上之車子路70號建物係趙添旺及廖添登（廖永珅之父）共同出資建造，現為被告趙劉玉里等5人及廖永珅公同共有，並由廖永珅與原告簽訂租賃契約云云，並舉證人廖永珅及趙劉玉里為證。

惟查： ⒈車子路70號建物係訴外人廖永珅所有，廖永珅就車子路70號號建物占用系爭290地號土地事宜與原告簽屬和解書及租賃契約書，向原告承租系爭290地號土地（見本院卷一第419頁、卷二第313頁），廖永珅於和解書已確認系爭290號土地上之地上物為廖永珅所有，並給付和解金予原告，有和解書可稽（見本院卷一第419頁）。

又被告趙順景於本院陳述車子路70號建物是廖永珅之父廖添登蓋的，參酌車子路70號建物於廖添登死亡後由廖永珅繼承並居住，核與廖永珅於上開和解書之確認相符。

⒉證人廖永珅於本院證述車子路70號建物係其父廖添登與趙添旺各出資一半共同建造云云，委無可採：①證人廖永珅雖於本院證述：車子路70號建物是其父廖添登與趙添旺在76年間一起出資興建，廖添登及趙添旺各出資一半云云（見本院卷二第351、354頁），與前述和解書內容不符，且未有趙添旺出資之證明。

再者，趙添旺及被告趙劉玉里一家於67年間早已遷移他地居住，並未居住系爭290地號土地上，而車子路70號建物於76年間建造，趙添旺及被告趙劉玉里一家遷離系爭290地號土地於他地安居已9年，並無於系爭290地號土地另予建屋居住之需求，趙添旺何有於76年間再與廖添登共同出資建造車子路70號建物而供廖添登一家居住之必要？②證人廖永珅雖證述因為車子路70號房屋是祖屋，趙順景等人經常回到車子路70號房屋祭祀云云（見本院卷二第351-352頁）。

惟查，俗諺「樹大分枝，人大分家」、「一人一家代，公媽隨人拜」，依臺灣舊時習慣，一般因兄弟分家、宗祠改建或其它因素，於兄弟分家自立門戶時，通常即從祖先牌位「分火」（又稱分香火、割火、題公媽）於自家立牌位供奉祭拜。

查趙添旺與廖添登雖係兄弟，然廖添登從母姓，依臺灣舊時習慣，從母姓者，所供奉承祀者為母家之祖先香火，且參被告趙劉玉里陳述「我婆婆廖王富是童養媳，後來廖王富與趙天進同居，要生一個繼承姓廖的，所以廖添登姓廖。」

等語（見本院卷二第360頁），可見廖添登是繼承廖家香火，而趙添旺係繼承趙家香火，乃分別供奉祭祀廖家、趙家祖先牌位。

本件廖添登一家係供奉趙家或廖家之祖先牌位，雖不得而知，然廖添登及趙添旺兄弟既已分家且分別承祀廖家與趙家香火，併參證人廖永珅證述其祖先牌位只供奉祭祀直系血親，並無供奉旁系血親，未供俸趙天三、趙添旺等語（見本院卷二第356頁），可見被告趙劉玉里等5人就就祖先牌位已分香火另立牌位祭祀，並無須回車子路70號建物祭拜。

證人廖永珅證述車子路70號建物是趙家祖屋，被告趙劉玉里、趙順景等人常回車子路70號建物祭拜祖先云云，尚難採取。

③再查，若車子路70號建物係由趙添旺與廖添登共同建造而屬附表二地上權之範圍，則廖添登就車子路70號建物因占用系爭290地號而向原告繳租時及廖永珅與原告簽立租約給付和解金時，趙添旺及被告趙劉玉里等5人卻未出面主張地上權，而由廖添登另給付租金與原告、且由廖永珅與原告簽立和解書及租賃契約書，並給付和解金及租金？顯有違常情。

④綜上各情，審酌被告趙劉玉里為廖永珅之嬸嬸，被告趙順景等人為廖永珅之堂兄弟姊妹，廖永珅上開證述顯係附和其詞，委無可採。

⒊被告趙劉玉里於本院陳述趙添旺有拿錢給廖添登蓋建車子路70號建物、有繳納租金給原告云云，委無可採：①查被告趙劉玉里雖陳述趙添旺有拿錢給廖添登蓋建車子路70號建物等語，惟拿錢給廖添登蓋房子，並不代表與廖添登共同出資，金錢之交付可為借貸、贈與等多端，不能以有拿錢給廖添登，遽認係共同出資建造房屋而為共有之所有權人。

又趙劉玉里對於趙添旺出資金額多少之重要問題，卻答稱不知道，則趙劉玉里所陳述共同出資建造車子路70號建物云云，並無證據佐證，委難採取。

②又被告趙劉玉里陳述約40-50年間，原告有向趙添旺收取租金，一開始收一點點錢，後來漲很多，搬出所居住之房子後，仍有繳納租金，與大伯廖添登一起繳云云，為原告所否認，被告趙劉玉里上開陳述已屬無據；

又依證人廖永珅證述：廖添登很久以前就開始繳租，租金都是廖添登支付，延續下來由廖永珅支付等語（見本院卷二第352、356頁），被告趙劉玉里之陳述顯與廖永珅之證述不符，實無可採。

③查趙添旺即趙劉玉里一家於67年已遷離系爭290地號土地安居於他地，而車子路70號建物係76-77年間始建造，趙添旺及被告趙劉玉里等5人一家從未居住過車子路70號建物，卻將趙家祖先牌位放置於承祀廖家祖先之廖添登居住之車子路70號建物，顯違常情。

被告趙劉玉里於本院陳述祖先神主牌放在車子路70號建物云云，委難遽信。

④綜上，證人廖永珅之證述及被告趙劉玉里之陳述，委難採取，被告趙劉玉里等5人辯稱車子路70號建物是趙添旺與廖添登各出資一半所蓋建，為被告趙劉玉里等5人與廖永珅公同共有云云，委難採取。

㈦另被告趙劉玉里等5人辯稱：系爭290地號土地係被告先輩趙清池（正確姓名為趙老池，謄本為誤載）無償贈與原告，原告自趙老池無償取得系爭290地號土地所有權後，再設定附表一、二之不定期限地上權與趙老池之子趙天三及趙老池之孫趙添旺，使其得以繼續使用土地並收取租金。

附表一、二地上權係原告取得土地所有權後，為確保被告家族世代仍得繼續使用其土地而設定，並非僅為確保車子路21號土造建物存在而設，就地上權設定之目的觀之，原告應不得主張塗銷云云。

惟查：⒈原告否認系爭290地號土地係被告趙劉玉里等5人之先輩趙 老池所贈與，惟依被告所提出手抄謄本記載贈與人為趙清 池，與趙老池姓名不同，被告趙劉玉里等5人復未舉證證明 趙老池即係趙清池，又無證據證明系爭290地號土地係趙老 池所有而贈與原告，被告趙劉玉里等5人主張系爭290地號 土地係趙老池贈與原告云云，核屬無據。

⒉又被告趙劉玉里等5人辯稱附表二地上權係原告取得土地所有權後，為確保被告家族世代仍得繼續使用其土地而設定，並非僅為確保車子路21號土造建物存在而設云云，為原告所否認，查：①若附表一、二地上權之設定目的係為確保被告家族世代得繼續使用系爭290地號土地，則原告為所有權人須永遠負擔土地賦稅，且永無使用土地之日，依常情及經驗法則，原告顯無可能以使被告家族世代子孫得繼續使用系爭290地號土地之目的而設定地上權。

被告主張原告取得系爭290地號土地所有權後，係為確保被告家族世代仍得繼續使用其土地之目的而設定附表二地上權云云，應由被告負舉證責任。

②又車子路21號土造建物於民前23年5月即建造存在，若趙老池原為系爭290地號土地之所有權人，若趙老池有使世代子孫繼續使用系爭290地號土地之意，只須將土地傳於子孫世代使用即可，豈會將土地無償贈與原告，使自己喪失土地之所有權？被告上開所辯，顯違常情及經驗法則，委無可採。

㈧再被告辯稱原告長時間不行使權利，已使被告等正當信任其不欲行使權利，又起訴主張塗銷地上權，已違反誠信原則及權利濫用禁止，原告權利歸於消滅云云。

查原告請求終止附表一、二地上權，係依民法第第833條之1規定行使權利，並無違反誠信或權利濫用之情形，被告辯稱原告權利應歸於消滅云云，委屬無據。

㈨綜上各情，據以設定附表二地上權之車子路21號土造建物已滅失不存在，且原地上權人趙添旺及其繼承人早已遷離，未居住系爭209地號土地，即原地上權人之後代子孫早已遷離地上權所在之土地，未使用地上權，可認附表二地上權之使用目的業已消滅不存在。

而附表二地上權之存在，致系爭290地號土地之所有權與使用權難以合一，原告請求終止附表二地上權，核有理由，應予准許。

五、原告請求被告趙文益等26人辦理附表一地上權之繼承登記、被告趙劉玉里等5人辦理附表二地上權之繼承登記後，並塗銷地上權登記，為有理由： ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

民法第767條第1項定有明文。

又因繼承，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；

為民法第759條所明定。

而塗銷地上權登記乃係直接對權利有所變動，性質上屬處分行為，故地上權人死亡者，依前規定，其繼承人自應先經登記，方得為地上權登記之塗銷，在該繼承人為被告之情形，為求訴訟經濟，原告可就請求繼承登記及請求塗銷登記之訴一併提起。

㈡查附表一、二地上權之原地上權人趙天三、趙添旺均已死亡，被告趙文益等26人為趙天三之繼承人及再轉繼承人，就附表一地上權未辦理繼承登記；

被告趙劉玉里等5人，為趙添旺之繼承人，就附表二地上權未辦理繼承登記；

有繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第67、79-147頁）。

原告請求被告趙文益等26人先就附表一地上權辦理繼承登記，及請求被告趙劉玉里等5人就附表二地上權辦理繼承登記，核屬有據。

㈢原告為系爭290地號土地所有權人，被告趙文益等26人因繼承取得附表一地上權，被告趙劉玉里等5人因繼承取得附表二地上權，均業經本院宣告終止，已如前述，故附表一、二地上權之登記，自妨害原告就系爭290地號土地所有權之行使，是原告請求被告趙文益等26人及被告趙劉玉里等5人於辦理繼承登記後應將附表一、二地上權登記塗銷，為有理由，應予准許。

六、綜上述，原告依民法第833條之1 規定，請求終止附表一、二地上權，及請求被告各辦理附表一、二地上權之繼承登記，並將附表一、二地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

陸、本件原告提起先位之訴請求終止附表一、二地上權，及請求被告應就附表一、二地上權辦理繼承登記後並塗銷地上權登記，已經本院認定原告先位之訴有理由，已如前述，則原告備位之訴及其所涉及之事項，即無認定裁判之必要，併予敘明。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。本件被告分別為附表一、二地上權之公同共有人，就訴訟費用應連帶負擔，本件訴訟費用額依後附計算書確定如主文所示金額。

中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
臺灣臺北地方法院新店簡易庭
法 官 蔡寶樺
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀，並按他造當事人之人數附繕本；
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 黃聖筑
附表一：
土地：新北市○○區○○段000地號 權利人 登記次序 權利種類 登記日期 登記原因 權利範圍 設定權利範圍 收件年期字號 證明書字號 趙天三 0000-000 地上權 空白 設定 全部 1/1 39.17平方公尺 38年（空白）字第001472號 000新店字第00 1897號 附表二：
土地：新北市○○區○○段000地號 權利人 登記次序 權利種類 登記日期 登記原因 權利範圍 設定權利範圍 收件年期字號 證明書字號 趙添旺 0000-000 地上權 空白 設定 全部 1/1 39.17平方公尺 38年（空白）字第001472號 000新店字第000000號 計 算 書
項目 金額（新臺幣） 備註 第一審裁判費 測量規費及抄錄費 2,980元 13,460元 ①如附表一、二所示地上權設定權利範圍39.17平方公尺，故裁判費2,980元由趙天三、趙添旺之繼承人各連帶負擔1,490元。
②測量規費及抄錄費13,460元係測量車子路70號房屋之費用，故由被告趙劉玉里、趙順景、趙順雄、陳趙月英、趙月嬌連帶負擔。
合 計 16,440元