新店簡易庭民事-STEV,109,店簡,275,20200805,1

臺灣臺北地方法院民事簡易判決
109年度店簡字第275號
原 告 鄭國財
輔 助 人 鄭莉錡
訴訟代理人 張馻哲律師
被 告 蕭中義
蕭靜愉

蕭宇辰

上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，於民國109年7月21日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序部分：

壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。

本件原告起訴時請求：㈠先位聲明：被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷；

㈡備位聲明：被告應於原告給付10萬元後，將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

嗣於民國109年5月20日具狀變更㈡備位聲明為：被告應於原告給付10萬元後，將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷；

或被告應於原告給付20萬元後，將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第109-110頁）。

核原告所為變更，係基於同一基礎事實追加備位聲明後段之請求，依首揭規定，應予准許。

貳、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

壹、原告方面：

一、聲明：㈠先位聲明：被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

㈡備位聲明：被告應於原告給付10萬元後，將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷；

或被告應於原告給付20萬元後，將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

二、陳述：㈠原告於99年間提供系爭不動產設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人劉淑華。

嗣劉淑華於105年間死亡，被告3人為劉淑華之繼承人，並於106年間辦理系爭抵押權之繼承登記。

㈡先位聲明部分：查系爭抵押權於99年2月10日登記，原告於99年2月11日項劉淑華借款15萬元，約定於100年2月10日清償，嗣於99年7月2日再向劉淑華借款25萬元，借據下方記載共借55萬元，即原告截至99年7月2日共借款55萬元，應包含前開99年2月11日未屆清償期之15萬元，原告主張借款總金額至多共計55萬元。

另利息部分，依據系爭抵押權設定登記內容及借據中均無利息約定之記載，應認原告與劉淑華間無利息約定。

原告與劉淑華之借款債務原告已陸續返還，除陸續給付現金外，另有匯款單據為證，借款債務迄今應已清償完畢，累計還款應已逾最高限額20萬元，系爭抵押權於105年2月9日確定日後應已無任何債權。

爰依民法第767條規定訴請劉淑華之繼承人即被告3人將系爭抵押權登記予以塗銷，如先位聲明所示。

㈡備位聲明部分：退萬步言之，假設債務並未清償完畢，系爭抵押權已於105年2月9日確定，扣除原告前已清償之10萬元，至多尚有10萬元未清償，原告爰以備位聲明請求被告於原告給付被告10萬元後，應塗銷系爭抵押權。

再退萬步言之，假設原告債務未清償完畢，原告於系爭抵押權確定前所給付之10萬元不足以清償本金及違約金等最高限額20萬元債務，而抵押權人僅得於其約定之最高限額20萬元範圍內行使其權利，原告爰以備位聲明請求被告於原告給付被告20萬元後，應塗銷系爭抵押權。

貳、被告3人未於最後言詞辯論期日到場，惟依其前曾到庭或提出書狀陳述如下：㈠聲明：原告之訴駁回。

㈠陳述：原告主張與劉淑華間之借款債務已陸續返還，並不實在，原告提出之存摺影本與劉淑華無關，存入憑條則為原告給付劉淑華之利息，並非還款，惟原告僅給付7萬元之利息，並未依其與劉淑華約定之月息1分2給付其他利息；

又原告尚欠劉淑華借款1筆15萬元及1筆55萬元，被告手上還有7、8個借據，有100多萬，錢都沒有還給被告，如何塗銷系爭抵押權，於借款未清償及付清違約金前，原告無權請求塗銷系爭抵押權，

參、兩造不爭執及爭執事項：

一、兩造不爭執事項： ㈠原告於99年間提供系爭不動產設定登記如附表所示之系爭抵押權予被告之被繼承人劉淑華，有系爭不動產（土地及建物）登記第二類謄本、抵押權設定登記申請書、設定契約書在卷可稽（見本院卷第11-20頁）。

㈡劉淑華於105年間死亡，被告為劉淑華之繼承人，並於106年間辦理系爭抵押權之繼承登記，有系爭不動產（土地及建物）登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第21-31頁）。

㈢原告之輔助人鄭莉錡自103年9月11日起至104年6月11日代原告按月匯款1萬元，共匯款10萬元至劉淑華之帳戶，有存摺交易明細、匯款單在卷可稽（見本院卷第33-37頁、第117-119頁）。

二、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否已清償完畢？㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？

肆、本院之判斷：

一、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，96年3 月28日修正公布之民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款定有明文。

查系爭抵押權擔保債權確定期日為105年2月9日，有系爭不動產（土地及建物）登記謄本之登載可稽（見本院卷第12-13頁），是105年2月9日前所發生之借款債權為系爭抵押權擔保之範圍，應可認定。

二、系爭抵押權所擔保之債權尚未清償完畢： ㈠按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，依民法第321條之規定，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務，如未為指定，則債務均已屆清償期者，即應依民法第322條之規定，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充，如獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，此觀諸民法第321條、第322條第2款、第3款規定甚明（最高法院44年台上字第923號、97年度台上字第2506號民事裁判要旨參照）。

又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；

其依民法第321條、第322條之規定抵充債務者亦同；

民法第323條亦定有明文。

㈡查原告於99年間向被告之被繼承人劉淑華借款2筆，第1筆於99年2月11日借款15萬元，約定於100年2月10日前清償；

第2筆於99年7月2日收受借款25萬元，且收據上記載「共借55萬元正」等語，有被告提出之借據及收據各1紙為證（見本院卷第103、105頁）。

原告對上開借據及收據之真正不爭執，惟主張99年7月2日收據上記載「共借55萬元」應包含第1筆借款15萬元，原告借款總金額至多55萬元等語；

被告則主張該2筆借款金額各為15萬元、55萬元。

兩造就99年7月2日收據上記載「共借55萬正」是否包含第1筆借款15萬元一節，均未舉證，是依被告所提出之借據及收據記載，原告向劉淑華借款金額至105年2月9日止之確定債權金額至少有55萬元，應可認定。

㈢次查，原告向劉淑華借款有「違約金：每萬元每日4元」之約定，有系爭抵押權登記之記載可稽（見本院卷第11-20頁）。

依此計算至原告起訴日止借款55萬元之違約金為：⒈原告於99年2月11日第1筆借款15萬元，約定於100年2月10日前清償（見本院卷第103頁借據記載），自100年2月11日起已遲延，則自100年2月11日起至105年2月9日債權確定期日止（計1,824日），按每萬元每日4元計算（年利率14.6%），違約金合計109,440元（15萬/萬×4元×1,824日＝109,440元，1年以365日計算）。

⒉第2筆借款之約定清償日不詳，參酌系爭抵押權登記擔保 債權確定期日105年2月9日為清償期日，自105年2月10日起計算至108年12月12日原告起訴日止（計1,401日），以借款55萬元（含第1筆15萬元）計算，違約金為308,220元（即債權確定日後借款金額55萬元之違約金）。

㈣原告自103年9月11日起至104年6月11日按月匯款1萬元至劉淑華帳戶，合計給付10萬元，有存摺交易明細、匯款單在卷可稽（見本院卷第33-37頁、第117-119頁），堪信為真正。

惟無證據證明原告於清償時有指定其應抵償之債務，原告既未指定其應抵償之債務，依首揭民法第322條、第323條規定之次序抵充之結果，原告匯款之10萬元尚不足清償上開違約金，此外原告復未舉證證明有其他清償之事實，被告辯稱原告之借款、違約金並未清償完畢，堪可採信。

㈤綜前述，系爭抵押權所擔保之借款債權並未清償完畢，應可認定。

三、原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，核無理由：㈠原告就系爭抵押權所擔保之借款債務既未清償，原告先位聲明請求被告將如附表所示之系爭抵押權登記予以塗銷，核無理由。

㈡又依承前述，原告向劉淑華借款之金額至少55萬元，而原告給付10萬元，尚不足給付違約金，本金55萬元均未獲清償，則縱原告再給付20萬元，仍不足清償全部借款債權，系爭抵押權擔保之債權仍未獲清償完畢，原告備位聲明請求被告應於原告給付10萬元或20萬元後，將如附表所示系爭抵押權之登記予以塗銷，亦無理由。

四、綜上所述，原告主張依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
臺灣臺北地方法院新店簡易庭
法 官 蔡寶樺
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀，並按他造當事人之人數附繕本；
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
書記官 黃聖筑
計 算 書：
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 2,100元
合 計 2,100元
附表
編號 不動產 面積 （㎡） 權利範圍 最高限額抵押權登記內容 1 新北市○○區○○段000地號土地 82.9 全部 1/1 登記機關：新北市新店地政事務所 登記日期：民國99年2月10日 登記字號：簡易字第014490號 權利種類：最高限額抵押權 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣20萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押 權人現在及將來所負之借款。
擔保債權確定期日：民國105年2月9日 違約金：每萬元每日新臺幣4元 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 2 新北市○○區○○段0000○號建物 54.38 全部 1/1